臺灣高等法院109年度上訴字第4077號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4077號刑事判決

裁判日期：民國110年03月09日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4077號上訴人即被告 楊道麟 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第362號，中華民國109年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊道麟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊道麟於民國108年5月28日前之某時，加入真實姓名、年籍不詳之成年人所組成之詐騙集團（下稱集團），與 施建榮 （經原審法院另案審結）分別擔任取款之「車手」及「收水」，而與集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由集團成員於108年5月28日14時許，撥打電話予 吳惠慧 ，佯稱吳惠慧之子涉及債務糾紛，須償還新臺幣（下同）90萬元云云，致吳惠慧陷於錯誤，依集團成員之指示，於附表編號1、2所示之「置款時間」，將30萬元及5萬元分別置於附表編號1、2所示之「置款地點」；施建榮復於當日經集團成員通知，於附表編號1、2所示之「施建榮取款時間」前去附表編號1、2所示之「置款地點」，將吳惠慧所置款項取走，再依楊道麟指示，將上開款項分別放置於新北市○○區○○路0段00號○○○板橋店（下稱○○○）之置物箱內、廁所馬桶上後離去，再由楊道麟於附表編號1、2所示之「楊道麟取款時間」至前揭地點取款，以此方式隱匿特定犯罪所得之去向及所在。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告楊道麟（下稱被告）於本院審理期日就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第74至75頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第77至78頁），核與告訴人吳惠慧於警詢中證述其遭集團詐騙，而依集團成員指示，於附表編號1、2所示之「置款時間」，將30萬元及5萬元分別置於附表編號1、2所示之「置款地點」等語相符（見他字第5100號卷第4至5頁），且有證人即共同被告施建榮於偵查中之證述 可佐 （見他字第5100號卷第42至43頁、偵字第36589號卷第17至19頁）；此外，復有告訴人之臺北富邦銀行存摺影本、監視器畫面翻拍照片、現場照片、新北市政府警察局海山分局查訪表、顧客寄物櫃開啟紀錄表、通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表及原審法院108年度審易字第3321號判決在卷可稽（見他字第5100號卷第6至7頁、第9至25頁、第30頁、原審卷第45至48頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按洗錢防制法係於105年12月28日修正公布，自公布後6個月
施行（即自106年6月28日生效），修正後洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」。參諸上開條文之修法意旨，現行法下所謂「洗錢」，不以變更特定犯罪所得之存在狀態，或將贓款來源合法化為必要，僅須掩飾或隱匿贓款之來源、去向或所在等客觀狀況，而可達成使贓款來源難以追查之效果，即屬洗錢行為。查被告與施建榮等集團成員，係三人以上共同對告訴人實行詐騙，犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，為洗錢防制法第3條第1款規定之特定犯罪，而被告於集團擔任「收水」，即收取「車手」施建榮所放置之款項後，復將之交付集團上游成員，已足製造金流之斷點，使偵查機關難以追查帳戶金流，是其等犯罪所得財物之去向及所在已遭隱匿。
㈡第按，刑法之共同正犯，祇須行為人有以共同犯罪之意思，
參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院96年度台上字第1882號、98年度台上字第2655號判決意旨參照）。被告既擔任向「車手」施建榮收款之「收水」，促成集團其他成員得以順利完成詐欺取財之行為，雖未參與詐騙告訴人之環節，惟其應知悉在該集團所屬成員中，必另有負責以不詳方式實施詐騙之人，足認被告在合意之共同犯罪計畫範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。又參與詐騙告訴人者，除被告及施建榮外，尚有1名向被告收款之集團上游成員，業經被告供述明確（見本院卷第80頁），亦即本件共同為詐欺取財行為者，連同被告至少3人，此亦為被告所知悉，應成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈢核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之一般洗錢罪。被告就三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪之犯行，與施建榮及其他集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於附表編號1、2所示之「楊道麟取款時間」收取施建榮所放置之款項，係在密接時間及相近地點，遂行手段相似之犯罪而侵害相同法益，各收取行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告所為2次收款行為，應論以接續犯。再被告係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。起訴書犯罪事實及所犯法條欄雖未記載被告所涉洗錢罪之犯行，然該部分與業經起訴之三人以上共同詐欺取財犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴之效力所及，且本院亦於審理程序時當庭告知被告另涉犯此部分罪名，而無礙其訴訟防禦權之行使，本院自得併予審理。
㈣按偵查或審判中均自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2
項分別定有明文。然按刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一對象過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。經查，被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項、第2條第2項之洗錢罪，既為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，則本院自應在刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之法定刑度內，量處刑罰即足，是被告雖於本院審理中坦承犯行，仍無依洗錢防制法第16條第2項規定，僅依刑法第57條量刑時併予審酌，就較輕之洗錢罪予以減輕其刑之餘地，特此敘明。㈤按組織犯罪防制條例第2條規定，所稱犯罪組織，指三人以上
，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。又同條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，分別予以規範處罰。惟刑法犯罪除須具客觀之構成要件行為，主觀上更須具故意或過失之責任要件。組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織之「參與」犯行，自須知有該組織並為加入參與方屬之，如若無參與組織之主觀犯意，僅因短暫接觸，不應逕認參與組織之犯行。查卷內除告訴人於警詢及證人施建榮於警詢、偵查時之陳述（依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，證人於警詢之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，不具證據能力）外，並無其他共犯、證人之證述或任何非供述證據，足以認定被告所接觸之集團係為具有持續性或牟利性之有結構性組織，自難單憑被告於本案擔任「收水」工作，即遽認被告有參與組織犯罪防制條例第2條第1項所定實施詐術之有結構性組織之犯行，此外，復查無積極證據證明本案集團非為立即實施犯罪而隨意組成，自難遽以參與犯罪組織罪相繩，附此說明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟按：
⒈刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⒈被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⒉被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修複式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。被告於原審否認犯行，嗣於本院坦承犯行，凡此涉及被告犯後態度之量刑有利因子，原審未及審酌，尚有未當；⒉另依洗錢防制法第16條第2項之規定，依刑法第57條量刑時應
一併衡酌該部分減輕事由，原審就此未予審酌，亦有未洽；⒊又被告於本院審理時供稱：伊承認有收錢，但35萬元伊在賣
場已交出去，伊之報酬是7千元等語（見本院卷第80頁），是被告所收取之款項已全數轉交集團上游成員，業據其供明在卷，非其個人所有，亦非在其實際掌控中，則被告就此部分犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上管領權，原審遽以認定其犯罪所得為35萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同非妥適。
被告上訴指摘原判決所定刑度過重，尚非全無理由，且原審判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，不思以正途賺取錢財，明知現今社會
詐欺集團橫行，渠等恣意詐欺之行為往往對於被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，竟仍貪圖不法利益，與詐騙集團合流，造成告訴人財產損失，行為當予非難；又被告擔任「收水」角色，非集團核心人物，並斟酌被告犯後終知坦承犯行，合於洗錢防制法第16條第2項減刑事由，惟迄今未與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡被告自承國中畢業之智識程度、目前從事送貨工作、未婚，目前須扶養父母等家庭生活經濟狀況（見原審卷第84頁、本院卷第78頁）暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。㈢沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收，若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。
⒉經查，被告於本院審理中供稱：伊承認有收錢，但35萬元伊
在賣場已交出去，伊之報酬是7千元等語（見本院卷第80頁），且依卷內事證，亦無法證明被告除獲有其自述之報酬比例外，另有分得或保有本案取得之詐欺款項，故應認被告之犯罪所得共7千元。又被告之犯罪所得既未經扣案，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊又洗錢防制法第18條規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更
、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。對於外國政府、機構或國際組織依第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3條所列之罪，不以在我國偵查或審判中者為限」，關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收。此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查被告提領之款項已全數轉交該集團上游成員，業據其供明在卷，非其個人所有，亦非在其實際掌控中，則被告就此部分犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上管領權，揆諸前揭說明，自無從對其所提領之全部金額加以宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜長志偵查起訴，由檢察官黃和村到庭執行公訴。
中華民國110年3月9日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國110年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表：
編號置款時間置款地點施建榮取款時間楊道麟取款時間楊道麟取款方式1108年5月28日14時40分吳惠慧將新臺幣（下同）30萬元現金放置於新北市板橋區文化路1段270巷3弄之受北宮土地公廟前椅子上。108年5月28日15時6分108年5月28日同日16時7分許。施建榮取款後依楊道麟指示，將款項放置於○○○內之置物櫃，楊道麟再於左列取款時間，前往上開置物櫃取款。2108年5月28日16時3分吳惠慧將5萬元現金放置於上開土地公廟前停放之腳踏車菜籃內。108年5月28日16時3分108年5月28日16時29分許。施建榮取款後依楊道麟指示，將款項放置於○○○內之某廁所馬桶上，楊道麟旋即於左列取款時間，前往上開廁所內取款。