裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國108年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第697號上訴人即被告 李美 凌選任辯護人 游千賢 律師（法扶律師）
參與人 許勝雄 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107年度訴字第69號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第995號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯如附表一編號6所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號6所示共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。
丙○○所有另案扣案如附表二編號2所示SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○與乙○○原為男女朋友關係，乙○○與丙○○則為朋友關係。緣丙○○於民國106年2月12日9時22分許、24分許，以其所有門號0000000000號行動電話1支（廠牌SAMSUN
G，含SIM卡1張，另案扣押中）與 石佑翔 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣重量約2公克之第三級毒品愷他命予石佑翔，恰當時與丙○○同在一處之乙○○欲駕駛小客車搭載甲○○返家，丙○○乃將2小 包愷 他命（起訴書誤載為1包，應予更正）交予乙○○委請代為交付石佑翔，甲○○竟與丙○○、乙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，搭乘乙○○駕駛之小客車一同前往位於高雄市 楠梓 區某「加州汽車旅館」交易，嗣於同日9時54分許稍後到達上開「加州汽車旅館」，由乙○○將該2小包愷他命交予甲○○，甲○○隨即下車再交付石佑翔，並當場收受石佑翔交付之價金2,000元，而完成交易，隨後甲○○將該2,000元交予乙○○再轉交丙○○。嗣經警方對上開行動電話門號執行通訊監察，石佑翔於106年8月1日到案說明本件犯罪事實為「與丙○○聯絡購毒事宜，由甲○○出面交易」，甲○○則於10
8年1月3日原審準備程序供出乙○○亦有參與本件事實，因之，丙○○於108年3月19日另案、乙○○於108年4月18日原審，始均坦認本件事實，因而查悉乙○○亦涉犯本案（丙○○部分，業經原審另案判決有罪，現由本院審理中；乙○○部分，則由本院另行函送檢察官偵辦）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用除上開所述屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告甲○○（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第115-117頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實：
⒈業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第135、236
、453、479頁，本院卷第111、312-313頁）），核與證人即購毒者石佑翔於警詢、偵訊及原審（見警卷第96-97頁，偵卷第50頁，原審卷第455-457頁）、共犯丙○○於另案
107年度訴字第292號案（見原審卷第347-355、417頁）、共犯乙○○於原審（見原審卷第460-461頁）證（供）述情節大致相符，並有臺灣橋頭地方法院106年聲監字第55號通訊監察書暨監聽電話附表、通訊監察譯文（見警卷第173頁，原審卷第171-172頁）、原審勘驗通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄（見原審卷第239-240頁）在卷可憑。足徵被告上開自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
⒉被告與共犯丙○○、乙○○間就本件行為，為共同正犯
辯護人另為被告辯護稱：「被告於本件毒品交易之角色僅為傳遞者之身分，復未取得好處，難認有犯意聯絡及行為分擔，僅屬幫助犯」等語。惟：
⑴按「刑法第28條，乃係以行為人之間具有犯意聯絡、行為分
擔，作為彼此之聯絡，是應就行為之全部共同負責。既稱犯罪之行為，即指構成犯罪要件（以內）之行為，以販賣行為概念言，包含販入及售出，舉凡買賣之物品、數量、價額、時間、地點等重要事項之連繫、洽商、協議、指定、送貨、收款等均屬之。」、「聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。」⑵本件依被告之自白及共犯丙○○、乙○○之證詞以觀，被告
明知丙○○欲販賣第三級毒品予石佑翔，仍與乙○○一同前往交易地點，負責交付第三級毒品予石佑翔及收取價金，其與丙○○、乙○○間自有犯意聯絡，並有分擔販賣第三級毒品犯罪構成要件之部分行為，自屬共同正犯。
⒊被告與共犯丙○○、乙○○間就本件販賣第三級毒品行為，
有營利之意圖毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之重量與數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需及行情、交易雙方關係之深淺及資力、警方查緝之嚴緊與否，及購毒者被查獲時供述交易對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。惟販賣毒品之人從價差或量差中尋求牟利之方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒品則為法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，並將其原已花費成本所購入或取得之毒品無償或以原價交付他人之理。是被告本件固未取得報酬，惟確有為共犯丙○○從中賺取利潤之意圖，堪予認定。
⒋是綜上所述，本件事證已明，被告共同販賣第三級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡論罪、刑之減輕⒈論罪
核被告本件（即附表一編號6）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（無證據證明被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品）。被告與丙○○、乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於購毒者石佑翔雖係00年0月0生，於本件案發時為未滿18歲之少年，惟販毒者與購毒者間，係屬對向犯罪之結構，成年人販賣毒品予少年，自不構成故意對少年犯罪之情事，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此說明。
⒉依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。
⑵經查，共犯丙○○於106年7月3日因另案為警查獲時，警
方未訊問本件犯罪事實，共犯乙○○於106年7月20日另案為警查獲，警方亦未訊問本件犯罪事實（乙○○係承認於10
6年2月12日有受丙○○之託交付愷他命予 盧昱傑 犯行，此部分犯行業經判決有罪確定），迨石佑翔於106年8月1日到案說明本件犯罪事實為「與丙○○聯絡購毒事宜，由甲○○出面交易」後，丙○○於106年8月8日警詢仍否認本件事實，而被告則於106年12月28日經警傳訊到案亦否認本件事實，後檢察官以丙○○與被告共犯本件犯行，分別於106年11月24日以106年度偵字第6520號案將丙○○追加起訴（因追加起訴不合法，再於107年7月3日以107年度偵字第3442號案提起公訴）、107年1月28日以107年度偵字第99
5號將被告提起公訴等節，有各該警詢筆錄、追加起訴書、起訴書在卷可憑（見警卷第7-13、93-99頁，原審卷第29-3
1、0000-000、291-300頁，本院卷第147-149頁），足認於被告、丙○○經檢察官提起公訴前，檢警機關均未曾查知本件尚有乙○○涉案；又被告經提起公訴後，於108年1月
3日原審準備程序即坦認本件第三級毒品取得、交易之過程為「丙○○交予乙○○，乙○○交予被告，被告再交付石佑翔及收取價金」（見原審第241頁），因之，其後丙○○於
108年3月19日另案、乙○○於108年4月18日原審始均坦認上開事實，有各該筆錄在卷可憑（見原審卷第417-418、461-462頁），又於被告供出本件毒品來源之直接前手為乙○○前，並無檢察官偵辦乙○○本件犯嫌之紀錄，此有臺灣高等法院被告（乙○○）前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第279-292頁）。
⑶綜上所述，本件確係因被告之供述，而查知販賣予石佑翔之
第三級毒品來源、轉手過程，及乙○○為本件販賣第三級毒品之共同正犯，是就被告本件犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊本件無刑法第59條酌減其刑之適用
辯護人以「本件若無被告之積極供述，共犯丙○○應該不會輕易認罪，亦不可能查獲共犯乙○○，被告復已表達悔悟之意」為由，請依刑法第59條規定酌減被告之刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本院考量販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第三級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第三級毒品，對社會秩序危害甚深，本件被告販賣愷他命之行為，固與大盤販賣大量毒品者有別，惟並非偶發性之販賣（實則被告另尚有販賣第二級毒品4次犯行），且所犯販賣第三級毒品罪法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，法院已可就被告實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，依一般國民社會感情，對照被告可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。揆諸前開說明，認與刑法第59條酌減其刑之規定不符，自不應適用該條規定予以酌減其刑。
㈢原判決關於被告此部分（即附表一編號6）暨定應執行刑部
分均撤銷之理由⒈撤銷之理由
被告以「本件所為係屬幫助犯，原審未審酌被告有刑法第59條酌減其刑情事，及有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，原審量刑過重」等為由，提起上訴。經查，被告本件犯行非屬幫助犯，亦無刑法第59條酌減其刑之適用，業經本院論述如前，被告此部分上訴雖為無理由，惟原審以被告本件無毒品條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，則有未恰，被告亦執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告此部分暨定執行刑部分均撤銷。
⒉撤銷改判部分之量刑⑴爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有毒品前科，知 悉愷 他
命毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，為圖共犯丙○○個人私利，而販賣第三級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；且於警詢、偵訊均認犯行，浪費偵查資源（相較於其另犯販賣第二級毒品等罪，犯罪態度明顯不同），惟其於原審及本院終能坦認犯行，並供出毒品來源，犯後態度尚有改善，並考量其此部分犯罪未實際獲得金錢利益，及犯罪動機、手段，並兼衡其自述為高職肄業、原從事美髮工作、家中有父母親、弟妹及子女等一切情狀，量處有期徒刑4年。
⑵另案扣案如附表二編號2所示SAMSUNG廠牌行動電話1支（
含門號0000000000號SIM卡1張），雖為供本件販賣第三級毒品聯絡之用，惟因被告非所有人，對之亦無事實上之處分權，自無庸在被告本件罪刑項下宣告沒收，理由詳如後述。㈣被告另犯如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品等罪，業因被告於本院撤回上訴而確定，併此說明。
三、參與人丙○○部分之沒收宣告㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。
㈡如附表二編號2所示SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號00
00000000號SIM卡1張），為參與人（共犯）丙○○所為，供本件販賣第三級毒品聯絡之用，並已在參與人丙○○所涉另案扣案，此為參與人丙○○供明在卷（見本院卷第314頁），並有臺灣橋頭地方法院107年度訴字第292號刑事判決（被告丙○○）在卷可稽（見本院卷第293-300頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對參與人丙○○宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第455條之26第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年8月6日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月6日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┬────┐│編號│對象│時間│地點│販賣毒品或轉│方式│原起訴書││││││讓禁藥││附表編號│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┼────┤│1│ 洪上恩 │106年6月26│高雄市大寮│甲基安非他命│洪上恩於106年6月26日22時2分許、同│1││││日23時11分│區某處│1包（價值500│日23時11分許，以0000000000號行動電│││││許後之某時││元、無證據證│話門號與甲○○使用如附表二編號1所│││││許││明淨重達10公│示行動電話內0000000000號門號聯絡，│││││││克以上）│2人相約在高雄市大社區假期汽車旅館││││││││外會面，洪上恩並駕車搭載甲○○前往││││││││高雄市大寮區某處後，甲○○即轉讓左││││││││列毒品予洪上恩。│││├───┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┴────┤││原審主文（此部分業經被告撤回上訴而確定）││├─────────────────────────────────────────────┤││甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；未扣案如附表二編號1所示行動電│││話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┬────┤│2│洪上恩│106年6月30│高雄市大社│甲基安非他命│洪上恩於106年6月30日18時13分許至20│2││││日20時33分│區附近「丹│1包（毛重約│時33分許，以0000000000號行動電話門│││││許後不久│丹漢堡」店│半錢）│號與甲○○使用如附表二編號1所示行││││││旁之眼鏡行││動電話內0000000000號門號聯絡購買毒││││││外面││品事宜，2人相約於左列時間、地點會││││││││面後，洪上恩即以2500元之價格（實際││││││││支付1200元、賒欠餘款1300元）向李美││││││││凌購得左列毒品。│││├───┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┴────┤││原審主文（此部分業經被告撤回上訴而確定）││├─────────────────────────────────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月；未扣案如附表二編號1所示行動電話壹支及販賣毒品所│││得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┬────┤│3│ 陳文富 │106年5月5│臺中市某處│甲基安非他命│陳文富於106年5月4日21時50分許至翌│3-1││││日21時25分││1包（毛重約│（5）日21時25分許，以0000000000號│││││許後不久││半錢）│行動電話門號與甲○○使用如附表二編││││││││號1所示行動電話內0000000000號門號││││││││聯絡購買毒品事宜，2人相約於左列時││││││││間、地點會面後，陳文富即支付2500元││││││││價金向甲○○購得左列毒品。│││├───┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┴────┤││原審主文（此部分業經被告撤回上訴而確定）││├─────────────────────────────────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月；未扣案如附表二編號1所示行動電話壹支及販賣毒品所│││得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┬────┤│4│陳文富│106年5月11│臺中市潭子│甲基安非他命│陳文富於106年5月11日11時39分許至14│3-2││││日14時許後│區附近之某│1包（毛重約│時許，以0000000000號行動電話門號與│││││不久│全家便利商│半錢）│甲○○使用如附表二編號1所示行動電││││││店││話內0000000000號門號聯絡購買毒品事││││││││宜，2人相約於左列時間、地點會面後││││││││，陳文富即以2500元之價格（實際支付││││││││1500元、賒欠餘款1000元）向甲○○購││││││││得左列毒品。│││├───┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┴────┤││原審主文（此部分業經被告撤回上訴而確定）││├─────────────────────────────────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月；未扣案如附表二編號1所示行動電話壹支及販賣毒品所│││得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┬────┤│5│ 崔嘉麟 │106年5月23│高雄市左營│甲基安非他命│崔嘉麟自106年5月23日20時許起，以臉│4││││日22時至○○○區○○○路│1包（重量不│書Messenger通訊軟體與甲○○安裝在│││││時間之某時│附近之「麥│詳）│如附表二編號1所示行動電話內Messeng│││││許│當勞」速食││er通訊軟體聯絡購買毒品事宜，2人相││││││店旁││約於左列時間、地點會面後，崔嘉麟即││││││││支付3500元價金向甲○○購得左列毒品││││││││。│││├───┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┴────┤││原審主文（此部分業經被告撤回上訴而確定）││├─────────────────────────────────────────────┤││甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案如附表二編號1所示行動電話壹支及販賣毒品所│││得新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┬────┤│6│石佑翔│106年2月12│高雄市楠梓│愷他命2包（│如事實欄所載│5││││日9時54分│區附近之「│毛重約2公克││││││許後不久│加州汽車旅│，原起訴書附│││││││館」│表誤載為1包││││││││）││││├───┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┴────┤││原審主文：│││甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月；未扣案如附表二編號2所示行動電話壹支沒收，於│││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├─────────────────────────────────────────────┤││本院有關甲○○部分之主文：│││甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。│└──┴─────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────┐│編號│聯絡工具│├──┼─────────────────────┤│1│不明廠牌行動電話1支（內含0000000000號、096│││0000000號〈起訴書漏載〉行動電話門號SIM卡各│││1張）│├──┼─────────────────────┤│2│SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號│││SIM卡1張）│└──┴─────────────────────┘