裁判字號：臺灣臺南地方法院107年交簡上字第127號刑事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：公共危險
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度交簡上字第127號上訴人即被告 曾傳寶 上列上訴人即被告因公共危險案件，對於本院中華民國107年6月27日107年度交簡字第2467號簡易判決（偵查案號：臺灣臺南地方檢察署107年度速偵字第586號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
曾傳寶犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、曾傳寶於民國107年5月26日16時40分至同日17時許，在臺南市南區喜樹某工地，與友人一同飲用啤酒，致吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，其知悉飲酒過量無法安全駕駛動力交通工具及酒後騎車具有高度肇事危險性，竟於同日21時30分許，騎乘車牌號碼000—PBJ號普通重型機車，自其臺南市○區○○○街住處，前往同市○○區○○路某處購買物品，而騎乘機車行駛在道路上。嗣於同日22時45分許，曾傳寶購物完畢騎乘上開機車行經臺南市○○區○○路與小東路口時，因頭戴工地帽為警攔查，警方攔查後發覺曾傳寶身上有酒味，乃對曾傳寶實施呼氣酒精測試，於同日22時58分許測得曾傳寶吐氣中所含酒精濃度達每公升0.46毫克（回溯其騎車時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.53毫克），始查知上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各項傳聞證據，檢察官及被告曾傳寶於本院準備程序中均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院簡上卷第45頁、第109頁至第111頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告坦承於107年5月26日16時40分至同日17時許，有在臺南市南區喜樹某工地與友人共同飲用啤酒，並於同日21時30分騎乘車牌號碼000—PBJ號普通重型機車行駛在道路上，於同日22時45分許因頭戴工地帽而為警攔查之事實，然辯稱：當日員警取締酒駕過程沒有全程連續錄影、沒有給我礦泉水漱口、實施酒測的地點應該要在固定的地點，當日員警進行呼氣酒精測試時，酒測器並沒有更換新的吹嘴，而是拿酒精棉球擦拭吹嘴，才會讓我的呼氣酒精濃度變成每公升0.46毫克云云。經查：
(一)被告於107年5月26日16時40分至同日17時許，在臺南市南區喜樹某工地與友人共同飲用啤酒，並於同日21時30分騎乘車牌號碼000—PBJ號普通重型機車，自其住處騎車外出購買物品，欲返回其住處而行經臺南市○○區○○路與小東路口時，因頭戴工地帽而於同日22時45分許為警攔查，員警並於同日晚間對其進行呼氣酒精測試乙情，此為被告所不爭執，復據證人 陳政安 、 郭冠廷 即本案值勤員警於本院證述明確（見本院卷第95頁至第108頁），並有臺南市政府警察局永康分局當事人酒精測定紀錄表、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、車輛詳細資料報表各1份附卷可稽（見警卷第5頁、第7頁、第15頁），上開事實首堪認定。
(二)再被告於上開時地為警攔停，員警並有對其實施呼氣酒精濃度測試，此為被告所不爭執，被告雖以員警沒有全程連續錄影、實施酒測的地點應該要在固定的地點，員警取締酒駕作業程序有重大瑕疵為辯。然查：
⒈被告雖抗辯員警非在專屬固定處所進行攔停而有程序瑕疵。
然「警察勤務方式如下：…二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務」，警察勤務條例第11條第2款定有明文。是警察得依劃分之巡邏區，由服勤人員依循指定路線巡視，巡視之目的除防止危害外，亦包括取締違規行為，而機車駕駛人未依規定戴安全帽、酒精濃度超過標準而駕車者，依道路交通管理處罰條例第31條第6項、第35條第1項第1款之規定，均屬違規之行為，自應由警員執行取締及告發之程序。又「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」，警察職權行使法第8條第1項定有明文。查證人陳政安即當日攔停被告之員警於本院證稱：當天我是跟郭冠廷警員進行巡邏勤務，我們各騎1台警用機車，我們經過中華和中華一路口，發現被告頭戴工地帽，不是安全帽，屬於未戴安全帽，我們實施攔查，追到中華小東路口後攔停被告，攔下來就發現被告有酒味，臉色潮紅，所以我們經過被告同意實施酒測等語（見簡上卷第95頁至第97頁），參以被告於本院審理時亦坦承其當日騎乘機車時確實係頭戴工地帽而非安全帽（見簡上卷111頁至112頁），則員警陳政安因被告騎乘機車有未戴安全帽之交通違規行為，因此進行攔停，並本於嗅覺作用聞到被告身上有酒味，在合理懷疑被告有酒後駕車之犯罪嫌疑後，要求被告接受酒精濃度測試之檢定等措施，實符合前述警察職權行使法第8條規定，員警前開職務之執行，於程序上並無違法或不當，被告辯稱員警僅能在固定地點攔查酒測，容有誤會。
⒉按「對汽車駕駛人實施本條例第三十五條第一項第一款測試
之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達十五分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達十五分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達十五分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19之2條第1款、第2款固定有明文，內政部警政署頒佈「取締酒後駕車作業程序」亦有相同之規定。然就上開應提供漱口水漱口之規定，考其規範目的僅係為避免飲酒後15分鐘內即實施酒測，受測者口腔內仍有殘留酒精，恐影響酒測準確度，並非要求於檢測前需再給予15分鐘緩衝時間，或必應提供礦泉水予受測者漱口。從而，警員執行取締酒後駕車程序時，就「確認受測者是否已飲酒結束15分鐘以上」抑或「提供礦泉水給受測者漱口」只要擇一執行即可，不必同時踐行。而員警係於107年5月26日22時45分許攔停被告，於同日22時55分呼氣酒精測試其歸零、同日22時58分測得其呼氣酒精濃度為0.46毫克，有被告之警詢筆錄、臺南市政府警察局永康分局當事人酒精測定紀錄表在卷可佐（見警卷第2頁、第5頁），而被告於本院審理時供稱其飲酒結束時間為當日下午5點，則被告飲酒結束時間，距離員警對其施以呼氣酒精測試時間已逾4小時，本即無庸提供礦泉水與其漱口或給予15分鐘緩衝時間，被告辯稱員警未提供礦泉水供其漱口有違程序規定，顯係誤會上開規範之立法目的。
⒊被告復抗辯員警進行酒測時並未連續錄影，有違程序規定。
然證人陳政安於本院證稱：當天我的密錄器沒電了，但是另外一名警員郭冠廷有用密錄器錄影，後來我問他，他因為時間已久已經洗掉了，所以才沒有保存，我們內部並沒有規定酒測的錄影要保存多久等語（見簡上卷第95頁至第97頁）；證人郭冠廷於本院證稱：當天我跟陳政安是一起執行巡邏勤務，我有配戴密錄器，全程都有錄音錄影，但我接到法院電話時去看密錄器檔案，發現檔案已經洗掉了，我們之前是都會做保存動作，但是這件可能辦完沒有注意到等語（見本院卷第101頁）。而目前員警執行勤務時，本即多配戴有密錄器，是員警查緝本案時，並非未攜帶相關錄音錄影設備，惟因本案案發迄審理程序已逾數月之久，員警續行使用該密錄器進行值勤職務，導致影像遭覆蓋一節，亦非有何違背常理之處，縱員警未妥善保存影像，亦與本案採證認定之結果不生影響，被告無從據此主張酒測結果有所違誤。
(三)被告於前述時地，因頭戴工地帽之交通違規而為警攔查，員警聞到被告身上有酒味，因此對其進行呼氣酒精測試，於同日22時58分許測得其吐氣中所含酒精濃度達每公升0.46毫克乙情，有前述臺南市政府警察局永康分局當事人酒精測定紀錄表在卷可參，被告雖於本院辯稱上開呼氣酒精濃度受員警於進行測試時先以酒精棉球擦拭吹嘴，導致其呼氣酒精濃度失準云云，惟：
⒈本次施測之呼氣酒精測試器，廠牌為Sunhouse、型號為AC-1
00，儀器器號為A180851，規格為電化學式呼氣酒精測試器，且該儀器於107年2月11日經財團法人臺灣電子檢驗中心檢定合格，有效期限為108年2月28日或使用次數達1000次，而被告係在該呼氣酒精測試器之有效期限內之107年5月26日施以測試，且該次測試僅為該酒精測試器第35次實施酒精濃度測試，此觀卷附該酒精測定紀錄表所載「儀器序號：A180851；案號：35」即可明（見警卷第5頁），並有財團法人臺灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書1份在卷可參（見警卷第7頁），則被告上開呼氣酒精濃度測試結果，係警方使用上開經檢定合格且在檢定有效期間內之呼氣酒精測試器對被告進行呼氣酒精濃度測試，應無疑義。而被告雖辯稱上開呼氣酒精測試結果，受到員警使用酒精棉球擦拭吹嘴影響而失準，然就當日酒精濃度測試經過，證人陳政安於本院證稱：當天我執行巡邏勤務，經過中華和中華一路口，發現被告頭戴工地帽，屬於未戴安全帽，我們實施攔查，追到中華、小東路口後攔停被告，盤查過程發現被告有酒味，臉色潮紅，所以我們經過被告同意實施酒測，當天是請所內同事把酒測器帶過來，剛剛我說我們本來就有帶酒測器這是我記錯，有一個酒測器的盒子，裡頭就會放吹嘴，扣車表單跟瓶裝水會放在袋子比較好拿，一般會帶很多個，通常都會帶超過三、四個，因為我們不知道這件是車禍事件或者攔查事件，如果攔查就只會用一個，車禍有時候三、四個，四、五個當事人的話，我們都會帶很多個在裡面，吹嘴就如同我提出來的這種單一包裝，我們的SOP都是這種單一包裝、全新的，我也是拆全新密封的給被告，吹嘴是警局配發的，不需要我們自行準備，我們沒有在用酒精棉球，警局或派出所配發的物品裡面也沒有酒精棉球或酒精棉片，我自己也不會特別準備等語（見簡上卷第95頁至第100頁、第106頁至第108頁）；證人郭冠廷亦於本院證稱：當天我們攔查被告後，我們有聞到酒味，問被告何時喝的，一開始被告說沒有喝，因為有聞到酒味，所以我們請所內同事將酒測器帶過來，裡頭有酒測器、吹嘴、漱口用的礦泉水，吹嘴是一包一包的，是單一包裝、全新密封的，我們會撕開，然後跟受測人說這是全新的吹嘴，用完就丟棄，不會有酒精棉球這種東西，整個派出所也沒有這種東西，我們都直接更換新的吹嘴，我們都是跟交通組拿的吹嘴，不會為了進行酒測這件事情特別自己準備酒精棉片或棉球，我們派出所外出巡邏時，幾乎每天都會有酒駕案件，所以會臨時遇到要酒測，請所內同事帶酒測器到現場是很正常的事，算標準作業程序，攔查之前我不認識被告，被告不是我們派出所的常客等語（見簡上卷第100頁至第105頁），是證人陳政安、郭冠廷均證稱本件係執行巡邏勤務時攔停、聞到被告身上有酒味、請派出所同事將酒測器材攜帶至攔停處所，測試時係拆封使用全新之吹嘴，警局及其等自身均不會準備酒精棉球等各情，證述均互核相符，參以員警陳政安、郭冠廷與被告均不認識，係偶然巡邏遇到，其等進行呼氣酒精測試時，僅需依照固定程序、使用警局配發之標準配備即可，無庸為被告刻意準備酒精棉球擦拭吹嘴之理。況依證人陳政安、郭冠廷之證述，上開進行呼氣酒精測試之相關配備係其他員警帶至現場，被告於本院審理時亦供稱當日係其他員警將酒測器帶至現場等語（見簡上卷第112頁），則本案使用之酒測配備係其他員警帶至攔停地點，而觀諸本院當庭拍攝證人陳政安提出吹嘴照片（見簡上卷第118頁），警局配發之吹嘴為單一密封包裝，攜帶方便，其他員警代為將酒測設備帶至現場，豈會有不準備警局配發之全新密封吹嘴，反攜帶自行購買之酒精棉球？或證人陳政安、郭冠廷豈有不使用同仁攜帶至攔停地點之全新密封吹嘴，卻自行購買酒精棉球使用？是被告辯稱其呼氣酒精測試結果，受到員警使用酒精棉球擦拭吹嘴影響而失準云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⒉再依前述，本案被告使用之呼氣酒精測試器，係經財團法人
臺灣電子檢驗中心檢定合格，有財團法人臺灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可憑，且該證書由經濟部標準檢驗局委託財團法人臺灣電子檢驗中心發證乙情，亦有該證書內容存卷可憑，故該呼氣酒精測試器顯具有合乎檢測規範之標準功能，而一般通過檢測之呼氣酒精測試器所具有之標準功能包含：「三、依據經濟部標準檢驗局『呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範』第4版第5條5.4呼氣酒精測試器及分析儀應具能自動歸零或在每次量測開始時查核歸零之裝置。本局使用儀器皆通過該規範取得合格證書（一機一證），故儀器於開機時及每次吹測前均會進行『自動歸零』動作（自動抽氣並分析儀器內是否有酒精殘留情形，如無酒精殘留即進入待測模式），確保儀器歸零才能進行吹測取樣，基此可證，第1次呼氣酒測吐氣量不足而不成功（亦無法列印酒測單），再為第2次呼氣酒測所檢測之數值，並不會造成有酒精殘留或累積而致不準確之結果。四、本局使用呼氣酒精測試器於開機時即顯示儀器相關資訊，並自動進行歸零，如儀器內無酒精殘留會自動切換至『請吹氣或請測試』（待測試狀態），受測者吹氣約3至5秒鐘且吹氣體積達
1.2公升以上，儀器則啟動抽氣採樣並透過感應器分析吹氣酒精濃度，分析結果顯示於儀器螢幕並列印單據。若儀器內有液體殘存情形（或酒精殘留），儀器即無法歸零且無法測試，施測人員可依據儀器顯示即時發現儀器異常情形停止測試。」，此有臺南市政府警察局交通警察大隊107年6月19日南市警交秘字第1070295171號函暨所附之呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範第4版在卷可按（見簡上卷第59頁至第71頁），足證被告為警施以酒測之呼氣酒精測試器具有自動歸零或在每次量測開始時查核歸零之裝置，若果如被告所辯，員警有以酒精棉球擦拭吹嘴，因通過檢測之呼氣酒精測試器均具有自動歸零或查核歸零之裝置，若儀器內有酒精殘留，儀器將無法歸零且無法測試，故本件測得之呼氣酒精濃度，顯係儀器運作確認無酒精殘留並歸零後，被告當時實際呼氣之酒精濃度無訛。
⒊從而，被告辯稱員警於107年5月26日22時58分測得其呼氣酒
精濃度為每公升0.46毫克之測試結果，受到員警使用酒精棉球擦拭吹嘴影響而失準云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(四)被告於107年5月26日22時58分許，經警以前開檢定合格之呼氣酒精測試器，測得其口中吐氣所含酒精濃度為每公升0.46毫克，且所測得之數值為被告當時實際呼氣之酒精濃度，業經本院認定說明如前，而被告於檢察官偵訊時供稱：我喝完酒之後有先回到家，於21時才騎機車出門要去買吃的等語（見偵卷第3頁反面），於本院審理時自承：我是下午4點40分喝的，我是在喜樹工地喝的，我大概喝到5點左右，我是喝金牌的啤酒，我大概晚上9點多騎機車外出，我記得是9點多接近9點半，我從住處騎到永康的中華路買東西，我是買完東西在小東路跟中華路口被警察攔的等語（見本院卷第111頁至第112頁），被告上開偵查中及本院審理時之供述，以對其較為有利之方式認定，可認被告於17時許飲酒完畢，於21時30分已開始騎乘機車，則被告於當日22時58分酒測前之1時28分已有騎乘機車之行為，且當時距離其飲酒結束已逾4小時30分，已非飲酒完畢1小時內之吸收期、吸收後半小時至1小時之高峰期，因此，依照卷附之中央警察大學104年6月23日校鑑科字第1040004616號函文（見簡上卷第83頁至第84頁）所載：「國人的平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼氣酒精濃度每1小時0.052mg/L」，以此推算被告開始騎車時（即酒測前88分鐘）之吐氣酒精濃度為每公升0.53毫克（即〈0.052×88÷60〉+0.46＝0.5362）。
(五)綜上，被告於107年5月26日16時40分至同日17時許，在臺南市南區喜樹某工地，與友人飲用啤酒，於同日21時30分許騎乘機車行駛在道路上，於同日22時58分許其吐氣中所含酒精濃度為每公升0.46毫克，回溯其騎車時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.53毫克等情，即堪認定，被告所辯無非事後卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
(二)原審認被告於飲用啤酒後，呼氣酒精濃度達每公升0.46毫克，猶騎乘普通重型機車行駛在市區道路上，係犯不能安全駕駛動力交通工具罪，而論處有期徒刑3月，固非無見，惟經本院審理結果，推算被告開始騎車時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.53毫克，業如前述，則原判決認定被告酒後騎車之吐氣酒精濃度為每公升0.46毫克，即有未洽。被告上訴主張其呼氣酒精濃度應較低、員警執行程序有瑕疵，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(三)爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告專科畢業之智識程度；已婚、2名兒子現就讀國中，現在工地工作，月收入約4萬餘元之生活狀況；被告曾因不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以95年度偵字第3284號諭知緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑，顯見其知悉酒後騎車，對一般往來之公眾及駕駛人自身具有高度危險性，卻漠視自身安危，罔顧公眾之安全，再度酒後騎車上路，本案酒後駕駛之交通工具為普通重型機車、行駛之道路為一般市區道路，為警測得飲酒後吐氣所含酒精濃度為每公升0.46毫克，經推算其開始騎車時之吐氣所含酒精濃度達每公升0.53毫克，所為應予非難等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末按由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條固定有明文。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用（參見最高法院93年度台上字第2664號、93年度台上字第3609號判決意旨）。查本案固係由被告上訴，且被告所犯罪名於原審及本院均認係刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，亦即兩者適用之法條，就形式上觀之，雖無差異，但本院所認定被告飲酒後吐氣所含酒精濃度之犯罪情節，既較原審法院所認定之情節為重，實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。依前開說明，當認原審判決適用之刑法第57條之刑罰法條，實質上即難謂允當，按諸刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑度，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第370條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許華偉聲請簡易判決處刑，經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國107年9月28日
刑事第七庭審判長法官黃琴媛
法官陳威龍法官王惠芬以上正本證明與原本無異不得上訴
書記官魏呈州中華民國107年9月28日