裁判字號：臺灣高等法院102年上更(一)字第122號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上更(一)字第122號上訴人即被告楊 翔策 指定辯護人 李承志 律師上訴人即被告 賴慶隆 指定辯護人 李基益 律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣 新北 地方法院100年度訴字第1751號，中華民國100年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第32452號、100年度偵字第964號、第1084號、第14072號、第16045號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 楊翔策 共同販賣第二級毒品及賴慶隆部分均撤銷。
楊翔策、賴慶隆共同販賣第二級毒品，楊翔策處有期徒刑叁年捌月，賴慶隆處有期徒刑貳年。未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、楊翔策與賴慶隆係甥舅，賴慶隆與 賴慶章 則為相識多年之好友。楊翔策與賴慶隆均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由楊翔策於民國99年10月29日上午8時36分許（起訴書誤載為8時38分許）以其所持用之0000000000號行動電話門號，與持用0000000000號行動電話門號之賴慶章聯繫關於賴慶章向楊翔策洽購甲基安非他命之事，惟雙方未能達成買賣合意，乃言明後續相關事宜由持用0000000000號行動電話門號之賴慶隆負責與賴慶章電話聯繫，嗣賴慶隆於同日下午3時14分許將賴慶章欲購新臺幣（下同）1000元毒品之事電告楊翔策，楊翔策隨即指示賴慶隆去電詢問賴慶章願否增購為2000元，再由賴慶隆與賴慶章電話聯繫，獲賴慶章同意加購後，旋於同日下午3時17分許電告楊翔策，至此雙方已談妥毒品交易價量為2000元後，楊翔策隨即將甲基安非他命1包（重量不詳）交付賴慶隆，由賴慶隆於同日下午5時56分許之前某時，在新北市○○區○○路近疏洪道某天橋下，交付該包甲基安非他命與賴慶章，並向賴慶章收取價金2000元後轉交楊翔策，以此方式共同販賣甲基安非他命與賴慶章。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局北部地區機動工作站及新北市政府警察局樹林分局調查後報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告楊翔策、賴慶隆犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告楊翔策、賴慶隆及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告楊翔策就前揭犯行自白不諱，被告賴慶隆固坦承有於前揭時、地將被告楊翔策交付之甲基安非他命1包轉交賴慶章，並向賴慶章收取價金2000元後轉交被告楊翔策等情，惟矢口否認有何共同販賣毒品犯行，辯稱：賴慶章先與被告楊翔策談妥毒品交易，再打電話要求伊向被告楊翔策拿取毒品後交給賴慶章，伊僅受賴慶章之託，代賴慶章交付2000元價款與被告楊翔策並取得毒品，應僅成立幫助施用第二級毒品罪，難認有與被告楊翔策共同販毒之犯意聯絡云云。經查：
㈠被告楊翔策於99年10月29日上午8時36分許，以其所持用之
0000000000號行動電話門號，與持用0000000000號行動電話門號之賴慶章聯繫關於賴慶章向被告楊翔策洽購甲基安非他命之事；嗣雙方談妥毒品交易價量為2000元後，被告楊翔策隨即將甲基安非他命1包（重量不詳）交付被告賴慶隆，由被告賴慶隆於同日下午5時56分許之前某時，在新北市○○區○○路近疏洪道某天橋下，交付該包甲基安非他命與賴慶章，並向賴慶章收取價金2000元後轉交被告楊翔策等事實，業據被告楊翔策於偵查及本院審理時坦承不諱（見100年度偵字第964號卷第27頁、本院更一審卷第174頁反面），核與證人賴慶章於偵查及原審審理時證述：伊與被告楊翔策不熟，但伊結識被告賴慶隆20幾年，交情很好；伊於99年10月29日以2000元向被告楊翔策購買1包重量不詳之安非他命，伊先以電話詢問被告楊翔策有無安非他命，再打電話叫被告賴慶隆過去拿過來給伊，之後賴慶隆在新北市○○區○○路靠近疏洪道之天橋下將安非他命交給伊，伊將2000元交給被告賴慶隆拿過去，被告賴慶隆也知道拿給伊的是安非他命等情大致相符（見100年度偵字第964號卷第57至59頁、原審卷二第11至14頁），並有被告楊翔策與賴慶章間暨被告楊翔策與持用0000000000號行動電話門號之賴慶隆間於99年10月29日上午8時36分許至同日下午5時56分許之通訊監察譯文在卷可稽（見99年度聲搜字第34號卷第131至133頁），復為被告賴慶隆所不否認。
㈡按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成
犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。而刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思（即無共同犯罪之意思），對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）；亦即現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院27年上字第755號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、28年上字第3110號、34年上字第862號判例、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。經查：
⒈被告楊翔策雖於99年10月29日上午8時36分許與賴慶章電話
聯繫關於賴慶章向被告楊翔策洽購甲基安非他命之事，惟雙方未能達成買賣合意，乃言明後續相關事宜由被告賴慶隆負責與賴慶章電話聯繫，此觀卷附其等於同日上午8時36分許及9時42分許之通訊監察譯文即明（見99年度聲搜字第34號卷第131頁至第132頁反面），再依被告楊翔策於99年10月29日下午3時14分許以其所持用之上開行動電話門號撥打被告賴慶隆所持用之上開行動電話門號，其等間通話內容略以：
「B（即被告賴慶隆）：他要一千塊。A（即被告楊翔策）：
啊？B：他說他現在要一千塊。……A：沒有，他要拿兩千拿比較多才有啊，他如果不拿比較多我都拿一樣的，我就照平常時候那樣給他，我不會減啦，這樣可以嗎？……B：電話講比較快啦，好，掛掉哦。……」等語，後被告楊翔策於同日下午3時17分許又以電話與被告賴慶隆通聯內容略以：「B（即被告賴慶隆）：你說兩千比較多，一千貼這樣就對了？
A：即被告楊翔策）：怎樣怎樣？B：他說兩千啦。A：兩千哦？B：嘿。A：昨天你有跟我講，我跟他講了，我馬上過去啊，馬上過去拿啊，但是他叫我過去看重量多少，叫我告訴他。B：你跟他說來這邊看就好了。A：嘿啊嘿啊。B：BYE。
」等語（見99年度聲搜字第34號卷第132頁反面至第133頁），足見賴慶章雖係向被告楊翔策洽購毒品，然後續關於買賣價量相關事宜，則由被告賴慶隆負責與賴慶章電話聯繫，被告賴慶隆更於同日下午3時14分許將賴慶章欲購1000元毒品之事電告被告楊翔策，甚且依被告楊翔策指示，去電詢問賴慶章願否增購為2000元，獲賴慶章同意後，復於同日下午3時17分許電知被告楊翔策，至此被告楊翔策與賴慶章經由被告賴慶隆，始談妥毒品交易價量為2000元；被告楊翔策隨即將甲基安非他命1包交付被告賴慶隆，由被告賴慶隆持往其與賴慶章約定之交易地點，交付與賴慶章，並向賴慶章收取價金2000元後轉交被告楊翔策，業如前述；參以被告賴慶隆於偵查中除坦承與被告楊翔策「共同販賣」第二級毒品外，並明確供稱：「（問：〈提示99年7月29日上午8時36分至同日下午5時56分監聽譯文〉何意？）……我幫楊翔策交付給他……，那次我在台北縣００市○○路靠近疏洪道的天橋下，將安非他命交給賴慶章……我從賴慶章處收到二千元必須全部交給楊翔策，因為賴慶章不想讓楊翔策知道他住在哪裡，所以才託由我轉送安非他命……」等語（見100年度偵字第964號第42至43頁），於原審審理時復自承：那時候被告楊翔策叫我把東西帶過去給賴慶章，然後把賴慶章的錢拿給被告楊翔策等語（見原審卷二第22頁反面至第23頁），而被告楊翔策於原審審理時亦具結證稱：「我拜託我舅舅賴慶隆幫我拿過去給賴慶章的」、「只是請賴慶隆直接拿給賴慶章」、「我中間並沒有去賺他的錢，因為是舅舅的關係，所以我根本不可能去賺這個錢」等語（見原審卷二第7頁反面、第8頁），益證被告賴慶隆係受被告楊翔策委託代為送交毒品與賴慶章並向賴慶章收取價款。
⒉參以證人賴慶章於偵查中證稱：伊向被告楊翔策購毒、由被
告賴慶隆交給伊後，伊發覺毒品好像有加鹽巴，就直接打電話給被告賴慶隆，之後被告賴慶隆有跟被告楊翔策說此事等語（見100年度偵字第964號卷第57至59頁），除與被告賴慶隆於偵查中供稱：賴慶章跟我說，我幫被告楊翔策交付給他的安非他命有加鹽巴等語互核相符外（見100年度偵字第964號第42至43頁），亦與卷附被告賴慶隆於99年10月29日下午5時56分許撥打電話與被告楊翔策通話內容略以：「A（即被告賴慶隆）：翔策，你給人家摻鹽下去哦？B（即被告楊翔策）：摻什麼啊？A：鹽。B：哪有？A：我有去過了，人家在跟我說了，我有去了，鹹鹹，你摻鹽。B：我跟你說啦，這個東西本來就鹹鹹苦苦啦。A：沒這種事情。B：怎麼會沒這種事情？你來，我東西給你吃，鹹鹹苦苦的。A：他那東西有給我吃，我有試吃，沒那麼鹹的。B：我跟你說鹹鹹苦苦。A：鹹沒有鹹那種程度的。……A：他用起來也是有整角的鹽沒散，不會溶。B：整角鹽鹽不會散？你有看到嗎？這真的……。A：現在要去了啊，他跟我說我不相信，我說『啊，這樣？』，我還沒用我不知道耶。B：那就是說東西有比較差哦？我運到的東西比較爛哦？是不是這樣說？我真的哦，這不行那不行，給人家有夠那個量的時候，被人家說不到那個量，到人家手上都是我的不對啦。A：我就說……。B：沒啦，你……我有聽到你在跟他，跟章ㄟ講話，我知道，我有聽到你跟他講話你知道嗎？我也不想多講了啦，有做沒做你自己知道啦，到他那邊都變成沒有，你又2句跟他煽風點火說我怎樣怎樣，他就相信你的話了，我不就全世界最笨的？是不是這樣說？A：好啦，再看他怎樣說啦。B：不是怎樣湊啦，是看你要讓他怎麼說啦，你如果沒有在旁邊跟他煽風點火2句，他會這樣說嗎？……」等語相互吻合（見99年度聲搜字第34號卷第133頁正、反面），足見被告賴慶隆不惟前往約定地點完成毒品交易，更於賴慶章抱怨、質疑所購得之毒品添加他物時，代被告楊翔策出面處理。苟其僅單純便利賴慶章施用毒品，衡情理應以電話將賴慶章欲購毒之事及其價量告知被告楊翔策，即為已足，豈有與賴慶章相約交易地點並到場完成交易，甚且於賴慶章向其反應購得之物品質有疑時代為出面處理之理？遑論被告楊翔策更要求被告賴慶隆好言安撫賴慶章以平息賴慶章之不滿。是賴慶章初始雖係向被告楊翔策洽購毒品，然其後代被告楊翔策與賴慶章談妥毒品交易數量、價格及地點之人均為被告賴慶隆，並依被告楊翔策指示，代為交付毒品、收取價金，事後賴慶章就交易品質不佳乙節所抱怨之對象又係被告賴慶隆，而出面處理其質疑者亦為被告賴慶隆， 益徵 被告賴慶隆與楊翔策就該販毒行為，確有犯意聯絡及行為分擔，要非僅單純幫助賴慶章施用毒品，自應負販賣毒品罪共同正犯之責，至其縱將價款如數轉交被告楊翔策，而未實際得利，亦無礙於其共同販毒行為之認定，所辯：係受賴慶章之託，代賴慶章交付價款、取得毒品，僅成立幫助施用第二級毒品罪，而無共同販毒之犯意聯絡云云，洵屬事後避重就輕、卸責之詞，不足採信。㈢至安非他命與甲基安非他命雖非同種毒品，惟一般人多未能
區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告楊翔策、賴慶隆及證人賴慶章固亦將被告楊翔策、賴慶隆出售之毒品，統以「安非他命」稱之，然國內安非他命取得不易，施用情形較少，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函足參，衡情被告楊翔策、賴慶隆尚無大費周章特意搜尋、販入安非他命以轉售他人施用之必要，故堪認其等販賣之毒品，應屬甲基安非他命無訛，被告楊翔策、賴慶隆及證人賴慶章認係安非他命，洵屬誤會，併此敘明。
㈣末查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體
之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經行為人坦承或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，況被告楊翔策與賴慶章間並非至親好友，此業據證人賴慶章於原審審理時證述在卷（見原審卷二第11至14頁），衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，益徵被告楊翔策、賴慶隆販賣毒品有利可圖，其等確有販賣毒品以從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖至明。
㈤綜上所述，被告楊翔策、賴慶隆犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告楊翔策、賴慶隆所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。其等販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告楊翔策與賴慶隆間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢關於刑之減輕事由：
⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言（最高法院100年度台上字第1500號、101年度台上字第3751號判決意旨參照）。又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號判決意旨參照）。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第3626號判決意旨參照）。⑵被告楊翔策就上開犯行於偵查及審判中皆已自白（見100年
度偵字第964號卷第27頁、本院更一審卷第174頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶被告賴慶隆就上開犯行於偵查中已自白（見100年度偵字第
964號第42至43頁），於審判中雖供認僅受被告楊翔策之託交付毒品並收取價款，而否認此舉係販賣行為（見原審卷二第22頁反面至第23頁），其辯護人復以：被告賴慶隆應僅成立幫助施用毒品罪，而非販賣毒品罪之共同正犯等情置辯，然均屬對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為審判中自白；揆諸毒品危害防制條例第17條第2項所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，應認被告賴慶隆於審判中之陳述，已符合該規定意旨，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉關於刑法第59條部分：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告賴慶隆販賣第二級毒品，所為固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟其販毒對象單一，販賣數量甚微，所得又全數由被告楊翔策取得，而未自被告楊翔策分得價款，是依其犯罪情節，惡性尚輕，而其販賣罪行縱有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，法定最輕本刑仍為3年6月有期徒刑，其又係初犯販賣毒品罪行，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並遞減之。
⑵至被告楊翔策販賣第二級毒品既遂之次數、對象固屬單一，
販賣數量及犯罪所得不多，然為圖一己私利而販賣第二級毒品供他人施用，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會秩序，並助長毒品交易之風，且其販賣第二級毒品罪行已有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣原審認被告楊翔策、賴慶隆罪證明確，而予論罪科刑，固非
無見。然以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，固均為共同正犯，惟因其對犯罪之支配程度，或犯意之主從，攸關各共犯責任評價之輕重。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。本案被告賴慶隆雖交付毒品與賴慶章並向賴慶章收取價款，然所販賣之毒品係由其外甥即被告楊翔策向不詳人士購入，販毒所得亦由被告楊翔策取用，業如前述，則被告賴慶章之犯罪情節，應較被告楊翔策為輕，然原審對被告楊翔策及賴慶隆分別量處有期徒刑7年6月、7年3月，依上開說明，有違罪刑相當原則，使刑罰輕重失衡，即欠允當，原審復未援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽。另被告楊翔策、賴慶隆就前揭犯行於偵查及審判中自白，原審就此未予調查研求，復未說明上開相關證據資料何以不能認定其等有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用之理由，顯有查證未盡且理由欠備之違誤（最高法院發回意旨參照）。又原判決就被告楊翔策、賴慶隆共同販賣毒品所得財物2000元，於主文僅諭知如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償，而漏未載明連帶沒收之旨，亦有未合。被告楊翔策、賴慶隆上訴否認犯罪，固無足採，惟被告楊翔策於本院審理時已坦承犯行，並請求從輕量刑，暨被告賴慶隆指摘原審量刑過重，則均為有理由，而原判決關於被告楊翔策共同販賣第二級毒品及被告賴慶隆部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。㈤爰審酌被告楊翔策、賴慶隆明知甲基安非他命屬違禁物，仍
共同販賣牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，危害他人身心健康及社會秩序，然販賣毒品對象單一、數量不多、所得非鉅，兼衡其等之前科素行、各自參與犯罪之程度及角色分工、被告楊翔策自承少年感化院附設桃園文昌補校、被告賴慶隆自承小學畢業等智識程度、被告楊翔策自承家庭經濟狀況小康、被告賴慶隆自承家庭經濟狀況勉持等生活狀況（見100年度偵字第964號第5頁、第31頁）暨其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈥末按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。未扣案之被告楊翔策與賴慶隆共同販賣毒品所得2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。至未扣案之被告楊翔策所持用之上開行動電話（含門號SIM卡），係其不知情之女友 張怡蘋 所有，此有通聯調閱查詢單在卷可憑（見99年度聲搜字第34號卷第85頁），被告賴慶隆所持用之上開行動電話（含門號SIM卡），亦無證據足認係其或共犯所有，另扣案之其餘行動電話等物，俱難認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國104年7月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。