裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審訴字第1474號刑事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度審訴字第1474號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張又升上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度毒偵字第2150號)，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張又升持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包(驗前總純質淨重叁拾肆點肆伍玖零公克，驗餘總淨重肆拾點壹捌肆玖公克，含包裝袋拾壹個)均沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因肆包(驗餘總淨重伍點零柒公克，空包裝總重壹點柒肆公克，含包裝袋肆個)均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月。沒收銷燬部分併執行之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
(一)張又升前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月13日觀察、勒戒執行完畢釋放；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後之同年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月12日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由同署檢察官以87年度偵字第00000號為不起訴處分確定；再於97年間因施用毒品案件，先後經本院以97年度訴字第2348號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定(下稱第①案)、以97年度訴字第4316號判處有期徒刑8月、9月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定(下稱第②案)；同年又因竊盜案件，經本院以97年度豐簡字第766號判處有期徒刑5月確定(下稱第③案)、以97年度沙簡字第631號判處有期徒刑3月確定(下稱第④案)、以97年度易字第4190號判處有期徒刑4月確定(下稱第⑤案)；同年又因詐欺案件，經本院以97年度豐簡字第831號判處有期徒刑4月，經提起上訴後，經本院以98年度豐簡上字第13號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年確定(下稱第⑥案)、以97年度易字第4404號判處有期徒刑4月確定(下稱第⑦案)，上開第①至⑦案經合併定應執行有期徒刑5年確定，於102年1月28日假釋交付保護管束，於102年10月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。
(二)詎張又升仍未能戒除毒癮，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年1月中旬某日，在彰化縣彰化市○○路「888KTV」停車場內，以新臺幣(下同)3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「大貼」之成年男子購買10錢之甲基安非他命，欲供己施用而持有之；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年5月18日晚間11時30分許，在其友人 羅志忠 位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處內，自上開購得之甲基安非他命中取出供單次施用之份量，以將甲基安非他命置於玻璃球(未扣案)內，點火燒烤產生煙霧以吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於翌日(19日)凌晨0時許，在上址，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午8時30分許，員警因偵辦羅志忠毒品通緝案件，至上址查看，經徵得屋主 許美珠 (羅志忠母親)同意進入屋內查看，張又升在上址2樓羅志忠房間內而為警查獲，並扣得張又升所持有之第一級毒品海洛因4包(含袋總毛重6.5公克，驗餘總淨重5.07公克，空包裝總重
1.74公克)及第二級毒品甲基安非他命11包(含袋總毛重44.3公克，驗前總純質淨重34.4590公克，驗餘總淨重40.1849公克)。同日中午12時32分許，經徵得張又升同意採其尿液檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
(三)案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
(一)本案被告張又升所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
(二)據以論罪之證據名稱：
1.被告張又升於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時之自白。
2.證人許美珠於警詢時之證述。
3.員警職務報告、採證同意書、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片4張、臺中市政府警察局烏日分局尿液採證同意書、臺中市政府警察局烏日分局龍津(所、隊)委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份、法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105年7月20日草療鑑字第1050700283號、105年7月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份。
4.扣案第一級毒品海洛因4包(含袋總毛重6.5公克，驗餘總淨重5.07公克，空包裝總重1.74公克)、第二級毒品甲基安非他命11包(含袋總毛重44.3公克，驗前總純質淨重34.4590公克，驗餘總淨重40.1849公克)。
5.臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份。
6.綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
(三)論罪與量刑：
1.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照)。查被告張又升前因施用毒品案件，於87年10月13日第1次觀察、勒戒執行完畢釋放，有如前述，本次檢察官起訴被告施用毒品之時間，雖距離前述第1次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，然被告於前述第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即曾因再犯施用毒品案件，經執行第2次觀察、勒戒，嗣並經法院分別判處罪刑確定，揆之前揭說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後」再犯之情形，而應依法追訴處罰，是檢察官就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
2.次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分(階段)行為等(最高法院93年度臺上字第6502號判決參照)。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照)。是本案被告張又升非法持有第二級毒品甲基安非他命11包進而施用之罪行，因其本案為警查獲時，施用後所持有之甲基安非他命總純質淨重
34.4590公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，依前開說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上屬重度之行為，其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收。
3.核被告張又升所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，依照前開論述，被告於施用第一級毒品前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，又其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪。
4.被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
5.被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
6.爰審酌被告曾因施用毒品案件受觀察、勒戒，明知海洛因、甲基安非他命係毒品毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，對個人身心健康戕害甚鉅，仍未知警惕，無視毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶再施用海洛因及甲基安非他命，並持有扣案之第二級毒品甲基安非他命20公克以上，顯未衷心悛悔，徹底戒除惡習遠離毒害，未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟衡酌其施用毒品本質上係自戕自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、自述沙鹿高工畢業、目前在叔叔跟大哥經營的工程行工作，每月可抽盈收利潤5%，未婚，跟媽媽同住等情(見本院卷第32頁)，及其犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
7.沒收部分：⑴按被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30
日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行；而105年7月1日施行前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文；又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告之。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，係於105年6月22日經總統公布修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，且依刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。⑵扣案之粉末、粉塊共4包，經送法務部調查局檢驗結果
，均檢出含有第一級毒品海洛因成分(驗餘總淨重5.07公克、空包裝總重1.74公克)；扣案之透明結晶、淡黃色結晶共11包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分(驗前總純質淨重34.4590公克，驗餘總淨重40.1849公克)，有上揭法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105年7月20日草療鑑字第1050700283號、105年7月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可參，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品；另用以包裝上開海洛因、甲基安非他命之夾鍊包裝袋，與其內之海洛因粉末、甲基安非他命結晶體難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯各罪之罪名及宣告刑後分別併宣告沒收銷燬之。
而鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
⑶又被告施用第二級毒品甲基安非他命使用之玻璃球，雖
為其所有之物，惟已經丟棄，業據被告於本院審理時供述在卷，因此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，應無必予沒收之必要，未免將來執行困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
三、應適用之法條：依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第十八庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國105年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。