裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第36號上訴人即被告 鍾友富 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度侵訴字第224號中華民國103年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○犯乘機性交罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月，應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束；又犯乘機猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、戊○○係民國00年0月00日出生，為年滿80歲之人，其與代號0000甲000000女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為鄰居關係，明知Ａ女溝通、表達能力異於常人，屬極重度智能障礙人士，因心智缺陷，不知抗拒猥褻及性交。戊○○竟各基於對Ａ女為猥褻及性交行為之犯意，利用Ａ女心智缺陷不知抗拒之情形，分別為下列行為：
㈠於102年4月間某日，戊○○在其位於臺中市北區住處（
詳細地址詳卷）之房間內，褪去Ａ女之上衣撫摸Ａ女胸部，而對Ａ女為猥褻行為得逞。
㈡於前揭時間後之102年4月間某日，戊○○在上址住處之
房間內，褪去Ａ女之上衣撫摸Ａ女胸部，親吻Ａ女之嘴唇，而對Ａ女為猥褻行為得逞。
㈢於前揭時間後之102年4月間某日，戊○○在上址住處之
房間內，褪去Ａ女之衣物，使Ａ女躺於床上，撫摸Ａ女胸部並以陰莖插入Ａ女之陰道，而對Ａ女為性交行為得逞。
㈣於同年7月4日下午2時50分許，戊○○將Ａ女帶往上址
住處同社區內之206號地下3樓樓梯旁空地，親吻Ａ女嘴唇並伸手進入Ａ女衣服內撫摸胸部，並褪去Ａ女之內、外褲，以手指插入Ａ女之陰道，而對Ａ女為性交行為得逞。
嗣因該社區保全員 楊黃素貞 調閱監視器後查覺有異，遂通知Ａ女之姊（代號0000甲000000A）帶Ａ女前往醫院驗傷，始知上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、先予敘明部分：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。次按，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1、2項分別規定：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。」。本案為免揭露或識別出被害人Ａ女之身分，依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人Ａ女（代號0000甲000000），及證人即Ａ女之姐（代號0000甲000000A），均僅各記載代號（真實姓名及年籍資料均詳代號與真實姓名對照表），先予說明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之證人Ａ女、證人Ａ女之姐，及證人即大樓日間管理員楊黃素貞等人於警詢中之陳述，係屬上訴人即被告戊○○（下簡稱被告）以外之人於審判外之陳述，其中就證人Ａ女及楊黃素貞部分，被告及指定辯護人於本院準備程序時雖曾爭執該2證人警詢陳述之證據能力，惟被告於本院審理時業已全部認罪，且指定辯護人於本院審理時亦已為認罪之辯護，復於本院審理提示證人Ａ女及楊黃素貞警詢筆錄時，均表示沒有意見等語（見本院卷第50頁），應可認被告及指定辯護人事後業已默示同意該2證人之警詢筆錄之證據能力：另就證人Ａ女之姐警詢陳述之證據能力部分，檢察官、被告及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。且本院審酌上開證人Ａ女、證人Ａ女之姐及證人楊黃素貞等人之警詢筆錄製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
惟本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告於警詢、偵查及原審準備程序時均供承確有上開猥
褻、性交之行為（分見警卷第26頁反面、第29頁正反面；偵卷第14頁至17頁；原審102年11月29日準備程序筆錄第3頁），且於本院審理時業已坦承全部犯罪，核與證人Ａ女證述被告曾對其為猥褻及性交之行為情節大致相符（見他字卷第11至15頁）；另證人即該大樓日間管理員楊黃素貞於警詢時亦證稱：因Ａ女個人較特殊，管理室特別關注她的行動；
102年7月4日下午2時50分許見被告追著Ａ女，之後就未發現，經調閱大樓監視器在電梯發現他們，就請管理人員查看，當日下午5時有找Ａ女了解該事，Ａ女說是被告叫她去地下三樓，但未說明做什麼；同日晚間9時10分通知Ａ女家人知悉，Ａ女家人就帶她至中國醫藥大學附設醫院了；其不知地下室三樓性侵害之事；Ａ女感覺比較弱智，好像是啟智學校的學生，現已無在學，其他不清楚等語（見警卷第34頁反面、第35頁）。及證人Ａ女之姐於偵查中結證稱：社區管理只打電話給其父，其父請其一同至管理室瞭解，有調監視器，有錄下被告帶其妹至地下室三樓；渠等到醫院檢查；講到這個其妹會不高興，失控打其，在中庭大哭大鬧；管理員和鄰居都有問其妹有無結紮，說要注意社區有些色伯伯會騙其妹，叫其特別注意並考慮結紮，以免出事，這2個月其有注意Ａ女與誰接觸，看到會警告或帶其回家，但其時間有限，只有晚上下班後可以注意等語（見他字卷第21至23頁），此外，並有監視器畫面翻拍照片2幀（見警卷第55頁）、電梯及現場照片7幀（見警卷第57至63頁）可佐，並有中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷密封證物袋內）在卷可參，被告前揭不利於己之自白，應可認與事實相符。
㈡按本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，
有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能，身心障礙者權益保障法第5條第1款定有明文。證人Ａ女領有中華民國身心障礙手冊，障礙類別為智障，障礙等級為極重度一節，有其中華民國身心障礙手冊影本1份可參。且其經診斷為智能不足患者，難以溝通，無法自行完全個人衛生，不能計算及充分判斷事物，殆無回復之可能，致殘原因為先天，不需要重新鑑定等情，有其身心障者鑑定表影本1份可憑（見偵卷密封證物袋內）。而被告年逾八旬，被害人Ａ女為70年次出生，僅30餘歲，各有年籍資料可參，年齡差距甚大，且被害人Ａ女原與被告僅係居住同一社區，並無交情，若非證人Ａ女患有極重度智能障礙，實無任意與被告為猥褻及性交之可能；而被告於偵查中曾陳稱：每次性交給予Ａ女170至200元、第一次去地下室給500元、7月4日那次給200元等語，繼於原審審理中陳稱：其第一、二次給Ａ女500元等語，雖被告當時為前揭陳述，係欲辨明被害人Ａ女與其為性交或猥褻行為意在從事性交易等語，然依被告所辯，被告僅給予被害人Ａ女上百元不等金錢，金額不等且或有甚低微之情形，參以被害人Ａ女已成年，有其年籍資料在卷可憑，苟係一般性交易，當無此等交易金額浮動不一，且任由男客決定交易金額之情形；再依被告曾陳稱：伊與被害人Ａ女彼此未發一言，即得以對被害人Ａ女為上開性交或猥褻行為，益徵被害人Ａ女之反應，確實異於常情。此外，證人楊黃素貞於警詢時證稱：因Ａ女個人較特殊，管理室特別關注她的行動；Ａ女感覺比較弱智，好像是啟智學校的學生，現已無在學，其他不清楚等語（見警卷第34頁反面、第35頁）。另證人Ａ女之姐於偵查中結證稱：講到這個其妹會不高興，失控打其，在中庭大哭大鬧；管理員和鄰居都有問其妹有無結紮，說要注意社區有些色伯伯會騙其妹，叫其特別注意並考慮結紮，以免出事，這2個月其有注意她與誰接觸，看到會警告或帶其回家，但其時間有限，只有晚上下班後可以注意等語（見他字卷第21至23頁），則社區大樓管理員即已知悉被害人Ａ女狀況異於常人，而社區管理人員及鄰居猶多有善意建議讓被害人Ａ女結紮避免事端，本案發生後被害人Ａ女亦有異常之情緒化之反應，均堪認一般人自外觀上即可輕易判斷被害人Ａ女有心智缺陷之情形。再者，證人Ａ女於原審審理中到庭，就具結作證之意義無從知悉，且就詢問其係因何疾病領有殘障手冊一節僅能搖頭以對（見原審卷第46頁正反面），而對詰問過程多或以搖頭或點頭，且就有無看到阿伯之小鳥反覆不一，或搖頭以對等情（見原審卷第46頁至第53頁），更可徵被害人Ａ女確實心智狀況有異，且自外觀言行即可知悉。從而，雖被告曾辯稱事前並不知悉被害人Ａ女為心智障礙者，且質疑被害人Ａ女所領得之身心障礙手冊，係早年鑑定，無從反應被害人Ａ女歷經數年之復健、照護及教育後之現實能力云云。惟查，被告就此部分於本院審理時業已坦承全部犯行，不再予以爭執；且依照前揭說明，被害人Ａ女於90年8月31日經鑑定醫師進行鑑定時，業已認為被害人Ａ女殆無回復之可能，且不需重新鑑定，已如前述，故雖被害人Ａ女嗣後曾就讀啟智學校至高中畢業，實仍無礙於被害人Ａ女心智能力之判斷，因可認被告前曾為此部分辯解，實難採信。被害人Ａ女應係屬刑法第225條所謂之心智缺陷女子乙情，應可認定。
㈢按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體
障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院100年度臺上字第1525號判決要旨參照）。查被害人Ａ女除與被告係同一社區外，彼此並無任何瓜葛牽連，年紀差距甚大，更無任何感情基礎，若非被害人Ａ女為極重度智能障礙，實無任意與被告性交、猥褻之可能，被害人Ａ女對於是否「合意」性交，即欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。被告案發當時為逾80歲之成年人，且自承其有妻兒，即有相當之生活經驗，對於被害人Ａ女上開異常舉措，自不能諉為不知，被告確有利用Ａ女為智能障礙之人，其「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交，即應負乘機猥褻及乘機性交罪責。
㈣綜上所述，被告上開各該犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及對原審判決之判斷：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。是被告就犯罪事實一㈢、㈣所示以陰莖或手指進入被害人Ａ女陰道之行為，分別為以性器或性器以外之其他身體部位進入他人之性器，自均屬性交行為無訛。次按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年臺上第563號、63年臺上第2235號判例意旨參照）。
查被告於上開犯罪事實欄一㈠、㈡，在其住處房間內撫摸被害人Ａ女胸部，及撫摸胸部與親吻被害人Ａ女之嘴唇之行為，依社會一般通念，客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯均係基於色慾而滿足慾望之舉，是被告此部分所為，自屬猥褻行為無訛。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，係犯刑法第225條第2
項之乘機猥褻罪；另就犯罪事實欄一㈢、㈣所為，則係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈢次按猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯
意，對被害人實施性交行為，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為2罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄一㈢該次性交前，曾撫摸被害人Ａ女胸部；及就犯罪事實欄一㈣該次性交前，曾親吻被害人Ａ女嘴唇，並伸手進入被害人Ａ女衣服內撫摸胸部等情，業經本院認定如前，是被告就上開犯罪事實欄一㈢、㈣各係以基於1個乘機性交之犯意，實行性侵害之過程中，所為乘機猥褻之行為，乃乘機猥褻之低度行為，應為高度乘機性交行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯上開2次乘機猥褻罪及2次乘機性交罪，彼此間有
時間上之間隔，明顯可分，是其犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈤被告係00年0月00日出生，有年籍資料在卷可稽，其於為本
案4件犯行時均已年滿80歲，爰均依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。
㈥再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示乘機猥褻犯行，其法定最輕本刑為6月以上有期徒刑，另所犯如犯罪事實欄一㈢、㈣所示之乘機性交犯行，法定最輕本刑為3年以上有期徒刑；且被告上開犯行，均業應依刑法第18條第3項之規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照被告本件犯行及可判處之刑度，均難認情輕法重，而有科處最低刑度猶嫌過重，顯可憫恕之處。是被告上開各次犯行，均不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，併此敘明。
㈦原審就被告之犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於
本院審理期間，業已向告訴人Ａ女及其家屬誠摯道歉，並依照和解約定內容，給付賠償金額新臺幣45萬元等情，業據告訴代理人於本院審理時 陳明 在卷，且有陳報狀及被告之子所使用之存摺內頁資料在卷可稽（見本院卷第52頁、第54頁、第55頁至第56頁），是被告確有悔悟之心，並盡力彌補過錯，原審就被告此事後之道歉和解行為，無從予以審酌。被告上訴認原審判決量刑過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈧爰審酌被告於本案行為時，業已年滿80歲，竟不思端正己行
，僅為滿足一己之性慾，利用被害人Ａ女係智能障礙之人不知抗拒，而對之遂行猥褻行為2次、性交行為2次，惡性非輕，其行為影響被害人Ａ女及家庭甚大，被告犯後終於本院審理時，坦承全部犯行，且已與被害人Ａ女及其家屬達成和解，獲得被害人Ａ女及其家屬之原諒，兼衡其前並無前科紀錄之素行、國小肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄所載），及身體狀況不佳，患有攝護腺肥大、陳舊性心肌梗塞等疾病（見被告提出之診斷證明書影本2份）、現無工作在家中照顧中風配偶等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就所犯乘機猥褻2罪部分所處之刑諭知易科罰金之折算標準。再被告所犯上開4罪，其中所犯乘機性交罪各所處之刑均係屬不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，另所犯乘機猥褻罪各所處之刑均屬得易科罰金或易服社會勞動之罪，爰分別各定其應執行之刑，並就所犯乘機猥褻罪部分之執行刑，定其易科罰金之折算標準。
㈨被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告於本院審理中業已與被害人Ａ女及其家屬達成和解，並給付賠償金額45萬元，且被害人Ａ女亦有原諒被告之意，業據告訴代理人於本院審理時陳明在卷。被告確已有悔悟之心，並盡力彌補過錯，另參酌被告現已高齡83歲，復身罹疾病，本院認被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認前揭所宣告之各刑，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑5年，以啟自新。又被告所犯之刑法225條第1項、第2項之罪，均係屬刑法第91條之1第1項所列之罪，依刑法第93條第1項第
1款規定，均應於緩刑期間付保護管束。本院另審酌本案被告業已支付和解賠償金予被害人Ａ女，並取得被害人Ａ女之諒解；而被告現又高齡83歲，以伊目前之年齡、體力及能力，於支付被害人Ａ女和解賠償金後，實較難再負擔向公庫支付一定金額，抑或義務勞務之執行，而被告於緩刑付保護管束期間，業已得接受相當之法治教育，從而，本院即不再令被告為賠償、捐款抑或負擔義務勞務等緩刑條件，附此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第2項、第18條第3項、第41條第1項前段、第51條第5款，第50條第1項、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國103年6月12日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國103年6月12日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。