臺灣宜蘭地方法院102年度重訴字第47號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年重訴字第47號民事判決

裁判日期：民國103年03月20日

裁判案由：終止地上權等

臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度重訴字第47號原告 莊國明 訴訟代理人 柳慧謙 律師被告 吳溪廷 ( 吳水德 之繼承人)
楊玉華 (吳水德繼承人 吳溪春 之繼承人) 吳明莉 (吳水德繼承人吳溪春之繼承人) 楊明玫 (吳水德繼承人吳溪春之繼承人) 吳明卉 (吳水德繼承人吳溪春之繼承人)兼上三人共同訴訟代理人 楊瑞忻 (吳水德繼承人吳溪春之繼承人)被告 吳李來有 (吳水德繼承人 吳賜明 之繼承人)
吳乾鐘 (吳水德繼承人吳賜明之繼承人) 吳清輝 (吳水德繼承人吳賜明之繼承人) 吳如萍 (吳水德繼承人吳賜明之繼承人)兼上三人共同訴訟代理人 吳清河 (吳水德繼承人吳賜明之繼承人)被告葉 吳阿美 (吳水德之繼承人)
吳素香 (吳水德之繼承人) 吳信長 ( 吳金水 之繼承人) 吳勝芳 ( 吳金水之 繼承人) 吳長梓 (吳金水之繼承人)被告 吳祈萬 (吳金水之繼承人)上一人特別代理人 吳賴素眞 兼上一人訴訟代理人 吳信村 (吳金水之繼承人)被告 吳國正 (吳金水繼承人 吳松田 之繼承人）
吳國成 (吳金水繼承人吳松田之繼承人) 吳月伶 (吳金水繼承人吳松田之繼承人) 吳麗琴 (吳金水繼承人吳松田之繼承人) 吳麗娟 (吳金水繼承人吳松田之繼承人)兼上五人共同訴訟代理人 李月貴 (吳金水繼承人吳松田之繼承人)上列當事人間終止地上權等事件，本院於民國103年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、 葉吳阿美 、吳素香就原地上權人吳水德就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，由宜蘭地政事務所民國三十八年十二月十五日收件，收件字號為功勞字第一二四一號，登記日期為民國三十九年九月一日，權利範圍三分之二之地上權辦理繼承登記後予以塗銷。
被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村應就同前項土地，由宜蘭縣宜蘭地政事務所民國八十三年二月十八日收件，收件字號為字第三０八六號，登記日期為民國八十三年二月二十五日，權利範圍各十八分之一之地上權登記予以塗銷。
被告吳國正、吳國成應就坐落同前項土地，由宜蘭縣宜蘭地政事務所民國九十九年收件，收件字號為宜登字第二三八一一號，登記日期為民國九十九年二月九日，權利範圍各三十六分之一之地上權登記予以塗銷。
被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示a1部分(面積九八‧五平方公尺)之磚造房屋，及a2部分(面積一二‧六六平方公尺)之屋簷拆除，並將上開土地返還原告。
被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示b1部分(面積一０五‧八九平方公尺)之磚造房屋、b2部分(面積三九‧六七平方公尺)之磚造鐵皮頂房屋、b3部分(面積四０‧六０平方公尺)之鋼鐵造房屋、b4部分(面積六三‧四二平方公尺)之磚造鐵皮頂房屋、b5部分(面積二一‧四七平方公尺)鋼鐵造雨棚、b6部分(面積二一‧三一平方公尺)屋簷及鐵造雨棚及C部分(面積二四‧０五平方公尺)鋼鐵造車庫拆除，並均將上開土地返還原告。
被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香應連帶給付原告新臺幣玖萬伍仟玖佰捌拾參元，及自民國一０二年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟應連帶給付原告新台幣肆萬柒仟玖佰玖拾元，及自民國一０二年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決主文第六項於原告以新臺幣叁萬貳仟元為該項被告供擔保後，得各對該項被告為假執行。
本判決主文第七項於原告以新臺幣壹萬陸仟元為該項被告供擔保後，得各對該項被告為假執行。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬肆仟伍佰陸拾貳元由被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香連帶負擔其中三分之二即新臺幣柒萬陸仟叁佰柒拾伍元；餘由被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、葉吳阿美、吳素香經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、緣坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地(重測前為功勞段53地號，下稱系爭土地)於民國38年間屬訴外人 邱施棠 所有，邱施棠78年11月5日亡故後，於81年5月7日由 邱素鰕 (於90年亡故，於91年1月31日由 黃野真 記子、 岡本正河 、 吉田富美 、 小田嶋寶華 、 邱寶梅 為繼承登記)、黃野真記子、岡本正河(於97年亡故，由 渡邊雅美 及 岡本正顯 繼承)、吉田富美、小田嶋寶華、 邱寶蘭 、邱寶梅繼承取得系爭土地所有權。原告嗣於98年8月26日因買賣而取得系爭土地之所有權(原證3、4)。被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香（下合稱吳水德之繼承人）之被繼承人吳水德，及被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟(上列6人為吳金水繼承人吳松田之繼承人)（下合稱吳金水之繼承人）之被繼承人吳金水於日據時代即向邱施棠承租系爭土地(原證5)。嗣於38年間，為於系爭土地上建築本國式竹造建物(下稱系爭建物)，故在系爭土地設定不定期限地上權，吳水德權利範圍2/3、吳金水權利範圍1/3（下合稱系爭地上權），並約定地租為每年地租金新台幣（下同）73元， 嗣合意 變更為每年給付2期租金，每期75台斤稻穀，復於鈞院96年度移調字第58號案件中合意自96年6月30日調整地租為：「按每年度1月1日以申報地價百分之五計算之年租金，由被告吳信長、吳松田、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村(即吳金水之繼承人，詳如下述)連帶負擔其中1/3，被告 吳林阿囝 、吳溪廷、吳溪春、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香(即吳水德之繼承人，詳如下述)連帶負擔其中2/3。上開租金應於期初即每年6月30日給付」(原證8)。系爭建物原○○○鄉○○段42建號建物，並已於101年4月2日辦理滅失登記。
㈡、地上權人吳水德於75年8月24日去世後，其繼承人迄未就其地上權辦理繼承登記。
㈢、吳金水於82年間去世，其繼承人為長子吳信長、次子吳松田、三子吳勝芳、四子吳長梓、五子吳祈萬、六子吳信村；次子吳松田於99年間去世，其繼承人為配偶李月貴、長子吳國正、次子吳國成、長女吳月伶、次女吳麗琴、三女吳麗娟，其中繼承其地上權者為吳國正及吳國成，而上開被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成均已辦妥繼承登記。
㈣、詎料，被告雖已給付96年度(96年6月30日起至97年6月29日止)，惟至100年9月間止，積欠97年度租金40,873.6元(97年6月30起至98年6月29日止)、98年度租金40,873.6元(98年6月30起至99年6月29日止)、99年度租金41,027.84元(99年6月30起至100年6月29日止)及100年度租金41,027.84元(100年6月30起至101年6月29日止)，合計163,802.88元分文未付，其中54,598元應由被告中吳金水之繼承人連帶給付，餘109,198元則由應被告中吳水德之繼承人連帶給付。訴外人黃野真記子等7人與原告即於100年9月間以原證12-1至12-24存證信函各為催告，並請被告於5日內給付積欠之4年地租，惟除被告吳信村於100年9月8日曾支付9,100元外，其餘分文未付。而依上開調解筆錄約定，被告吳信村就吳金水一房之地上權之地租負連帶清償責任，故應連帶清償該次催告之租金54,598元(13,624+13,624+13,675+13,675)。準此，被告吳信村雖清償9,100元，惟就吳金水一房所積欠之地租總額45,498元仍達2年以上，故原告自亦可終止吳金水一房之地上權及租賃契約。
㈤、按民法第440條規定：「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規定。」及第450條第2項前段規定：「租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約。」、同法第836條第1項及第3項規定：「地上權人積欠地租達2年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。」、「第一項終止，應向地上權人以意思表示為之」。查原告為系爭土地之所有人，吳金水及吳水德先於日據時代向邱施棠承租系爭土地，後於38年間，以在系爭土地建築本國式竹造建物為目的，向宜蘭地政事務所聲請設定系爭地上權，並於39年9月1日完成登記。吳金水及吳水德於系爭土地上先有租賃權存在，後再為地上權之登記，兩項權利乃各別獨立且得並存，此為鈞院87年度重訴字第37號判決所確定之事實。本件被告等人自97年度之後積欠地租總額已達4年，經訴外人黃野真記子等7人與原告以存證信函催告各被告應於5日內給付積欠之4年地租(見原證12-1至12-24)，各該存證信函已載明約定之地租及清償方式及積欠租金數額、欠租期間，並分別送達各該被告或由其收受，已生催告之效力，然被告仍未清償，原告自得依法終止系爭地上權及租賃契約，原告爰以本件起訴狀繕本之送達對被告為終止系爭地上權及租賃契約之意思表示。
㈥、原告亦得依民法第833條之1規定，請求鈞院終止系爭地上權：
１、按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
２、經查，系爭地上權於39年設定時，存續期間係「不定期限」，且以建築本國式「竹造」建物為其目的，迄今存續期間已逾20年。又系爭建物原○○○鄉○○段42建號建物，並已於101年4月2日辦理滅失登記，足見系爭地上權成立之目的已不存在，倘容認系爭地上權繼續存續，將嚴重妨害原告土地所有權之正常行使，而有害於系爭土地之經濟價值，爰併依民法第833條之1規定請求鈞院終止系爭地上權。
㈦、本案不受鈞院87年度重訴字第37號確定判決(下稱前案)既判力及爭點效之拘束，蓋：
１、前案之原告為 邱素蝦 （依該判決所載）、岡本正河、黃野真記子、吉田富美、 小田鳴寶華 、邱寶蘭及邱寶梅等7人，本件原告為莊國明，當事人已有不同；且邱素蝦等7人於前案係主張依修正前民法第836條第1項之規定撤銷地上權及依第440條之規定終止租約後，依民法第767條之規定請求吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村及吳松田拆屋還地、塗銷地上權，併請求給付地上權撤銷前之地租及地上權撤銷後相當於租金之不當得利(見原證5、被告證物1)。本案原告莊國明係據96年6月間之地租約定(見原證8)及100年9月間之催告給付租金(見原證12)等事實，依修正後民法第836條第1項之規定終止地上權、依民法第833條之1之規定請求鈞院終止地上權及依民法第440條及450條第2項之規定終止租約後，依民法第767條之規定請求被告塗銷地上權、拆屋還地，併請求給付地上權終止前之地租。故前案與本案不僅當事人不同，訴訟標的及起訴之原因事實均不同，並非同一事件，被告吳信長等6人辯稱本案已在前案判決確定云云，並不可採。
２、本案亦不受前案爭點效之拘束：因前案之爭點在於：「邱素蝦等7人主張吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村及吳松田之地上權已經撤銷，且據此請求拆屋還地有無理由」，亦即鈞院於前案係就「邱素蝦等7人提起前案訴訟時，吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳松田及其被繼承人吳金水是否積欠邱素蝦等7人地上權租金已達2年？」、「雙方就系爭土地是否約定地租？」、「邱素蝦等7人於提起前案訴訟前催告吳信長等人給付地租現金7,711元，是否發生催告之效力？」等重要爭點為判斷，而原告提起本件訴訟之主張均與前案重要爭點無關。是以，前案與本案不僅當事人不同，原告提起本件訴訟之主張均與前案重要爭點無關，自不受前案爭點效之拘束。
㈧、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。查系爭地上權及租賃契約既經原告終止，終止後兩造間就系爭土地已無地上權及租賃契約之法律關係存在，被告等人所有系爭建物基地占有使用原告所有之系爭土地及其地上權之存在，自已失其法律上之正當理由，故原告自得依民法第767條、第759條及第179條規定，請求被告中繼承吳水德及吳金水系爭地上權者（吳水德之繼承人並應先辦理繼承登記）將系爭地上權登記予以塗銷，並請求被告應各將如後述聲明所示之系爭建物予以拆除，將土地返還原告。
㈨、原告請求98年8月26日起至102年2月28日止之地租為143,973元：
１、原告自98年8月26日取得系爭土地之所有權，自得依所有權人之地位請求被告給付地租。
２、原告所得請求之地租總額為143,973.11元：分別為98年度(98年8月26日起至99年6月29日，共計308天)：34,490.6元(計算式：40,873.6×308/365）；99年度：41,027.84元；100年度41,027.84元；101年度(101年6月30日至102年2月28日，共計244天）計27,426.83元（系爭土地於101年6月30日當期之地租，係以101年1月1日之申報地價為計算基礎，而系爭土地101年1月之申報地價與100年1月之申報地價同為每平方公尺851.2元即1,064×0.8，故算至102年2月28日之地租為27,426.83元【計算式：41,027.84×244/365】。是以，原告得請求98年8月26日起至102年2月28日止之地租總額為143973.11元(計算式：34,490.6+41,027.84+41,027.84+27,
426.83＝143,973.11)。
３、原告得請求之上開地租143,973.11元中，依鈞院96年度移調字第58號調解筆錄約定，被告中吳水德之繼承人應連帶給付2/3即95,983元，被告中吳金水之繼承人應連帶給付上開金額1/3即47,990元，爰請求被告如數給付。
㈩、爰為訴之聲明如下，並請求就上開終止系爭地上權及承租權之請求權基礎及理由擇一為原告勝訴之判決：
１、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香就原地上權人吳水德就系爭土地上，由宜蘭地政事務所38年12月15日收件，收件字號功勞字第1241號，登記日期為39年9月1日，權利範圍2/3之地上權應予終止。
２、被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村就系爭土地上由宜蘭地政事務所83年2月18日收件，收件字號字第3086號，登記日期為83年2月35日，權利範圍各1/18之地上權應予終止。
３、被告吳國正、吳國成就坐落系爭土地上由宜蘭地政事務所99年收件，收件字號為宜登字第23811號，登記日期為99年2月9日，權利範圍各36分之1之地上權應予終止。
４、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香就聲明第１項之地上權登記應於辦理繼承登記後予以塗銷。
５、被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村就聲明第２項之地上權登記應予塗銷。
６、被告吳國正、吳國成就聲明第３項之地上權登記應予塗銷。
７、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香應將坐落系爭土地上，如附圖所示a1部分(面積98.5平方公尺)之磚造房屋，及如附圖所示a2部分(面積12.66平方公尺)之屋簷拆除（以上a1、a2建物下合稱A建物)；被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示b1部分(面積105.89平方公尺)之磚造房屋，如附圖所示b2部分(面積39.67平方公尺)之磚造鐵皮頂房屋，如附圖所示b3部分(面積40.60平方公尺)之鋼鐵造房屋，如附圖所示b4部分(面積63.42平方公尺)之磚造鐵皮頂房屋，如附圖所示b5部分(面積21.47平方公尺)鋼鐵造雨棚，如附圖所示b6部分(面積21.31平方公尺)屋簷及鐵造雨棚(以上b1至b6建物下合稱B建物)，如附圖所示C部分(面積24.05平方公尺)鋼鐵造車庫拆除，並均應將土地返還予原告。
８、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香應連帶給付原告95,983元，被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟應連帶給付原告47,990元，及均自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
９、第８項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、到庭被告吳清河、吳勝芳、吳長梓、吳信村、楊玉華、楊瑞忻、吳李來有、吳乾鐘、吳清輝、吳如萍、吳祈萬、李月貴均聲明：請求駁回原告之訴。其等綜合答辯意旨略以：系爭土地上的房屋是祖先留下的，且還有部分被告居住在此；原竹造房屋也還有部分留存。且原告催告繳租時沒有說清楚租金如何計算，且應該把二房應各自負擔的分清楚；況租金應以被告實際占用的土地面積計算，原告以全部土地面積計算租金過高、不合理，地主換人應該重新計算，不應以96年間調解的結果來算等語。
三、本院得心證之理由：
㈠、本件原告主張系爭土地於38年間屬訴外人邱施棠所有，邱施棠亡故後由訴外人黃野真記子等人繼承，嗣由原告於98年8月26日買賣而取得系爭土地之所有權。而訴外人吳水德、及吳金水於38年12月15日向邱施棠承租系爭土地，約定每年地租金73元，惟並未約定租賃期限。吳水德及吳金水為於系爭土地上建築系爭本國式竹造建物，故在系爭土地設定系爭不定期限地上權，吳水德權利範圍2/3、吳金水權利範圍1/3，約定每年地租73元，嗣合意變更為每年給付2期租金，每期75台斤稻穀。嗣至96年間系爭土地原共有人與被告於本院96年度移調字第58號案件中合意自96年6月30日調整地租為：
「按每年度1月1日以申報地價百分之5計算之年租金，由被告吳信長、吳松田、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村連帶負擔其中三分之一，被告吳林阿囝、吳溪廷、吳溪春、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香連帶負擔其中三分之二。上開租金應於期初即每年6月30日給付」。而被告分別為原地上權人及承租人吳水德、吳金水之繼承人，並各繼承渠等之地上權及承租權如前所述（其中吳水德之繼承人尚未就其等地上權部分辦理繼承登記）等情，有原告所提出為到庭被告所不爭執且未據未到場被告爭執為真正之系爭土地登記簿謄本、土地登記謄本、土地異動索引、本院96年度移調字第58號調解筆錄等為證，自足認定為真實。又系爭土地上現有原地上權人及承租人吳水德、吳金水之繼承人即被告所有之地上建物占用其上，其中吳水德之繼承人所有者為門牌宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物即如附圖所示A部分建物、吳金水之繼承人所有者則為同路38之1號即如附圖所示B、C建物，其實際占有情形及坐落土地之位置及面積，並經本院至現場履勘，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量人員實地測量而測繪如附圖所示複丈成果圖，有本院勘驗筆錄及現場照片及前開附圖在卷可按，是上開事實，均足認確為真實。
㈡、查本件於96年間，系爭土地之原共有人黃野真記子等人與斯時系爭地上權之地上權人即被告及被告之被繼承人前於本院96年度移調字第58號調整租金等事件成立調解，約定系爭土地之地上權租金「同意自九十六年六月三十日起調整為按每年度一月一日以申報地價百分之五計算之年租金，由相對人吳信長、吳松田、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村連帶負擔其中三分之一，相對人吳林阿囝、吳溪廷、吳溪春、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香連帶負擔其中三分之二。上開租金應於期初即每年6月30日給付...」，有該調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）在卷可按（本院102年度宜調字第57號卷【下稱調解卷】第49至50頁），是關於系爭土地租金之計算及給付，自應依系爭調解筆錄為之。故雖系爭地上權雖曾因租金繳納及是否得予撤銷之爭執，而經本院以87年度重訴字第37號判決駁回斯時系爭土地所有權人邱素蝦等關於撤銷系爭地上權及給付租金之請求確定；然該訟爭事實與本件已屬二不同事件，故被告抗辯本件業經該案判決云云，顯不足採。
㈢、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規定。民法第440條定有明文。又按同法第836條第1項及第3項規定：「地上權人積欠地租達2年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。」、「第一項終止，應向地上權人以意思表示為之」。查本件原告主張於本院96年度移調字第58號調整租金等事件調解成立後，被告雖已給付96年度(96年6月30日起至97年6月29日止)，惟至100年9月間止，積欠97年度租金40,873.6元(97年6月30起至98年6月29日止)、98年度租金40,873.6元(98年6月30起至99年6月29日止)、99年度租金41,027.84元(99年6月30起至100年6月29日止)及100年度租金41,027.84元(100年6月30起至101年6月29日止)之租金合計163,802.88元分文未付，其中54,598元應由被告中吳金水之繼承人連帶給付，餘109,198元則由應被告中吳水德之繼承人連帶給付。訴外人黃野真記子等7人與原告即依此於100年9月間以原證12-1至12-24存證信函各對被告為催告，並請被告於5日內給付積欠之4年地租，惟除被告吳信村於100年9月8日曾支付9,100元外，其餘均未獲清償，並提出被告所不爭執為真正亦不爭執已合法受送達之前開存證信函及掛號郵件收件回執（調解卷第54至127頁）為證，而足認原告上開主張為真實。而被告就積欠租金數額及催告內容雖提出租金有未經渠等同意而上漲、租金計算方式沒說清楚、應將二房分別負擔部分算清楚等語之抗辯。惟查原告前開催告之存證信函均附有如本判決附件所示之地上權租金計算表，核其計算方式乃係依前開調解內容為之，並無上漲情形；其上並就各年度租金之計算方式及依據詳列；且最下方並將「吳金水子孫」、「吳水德子孫」應連帶負擔之金額分列。故被告上開抗辯，均非事實，顯不可採至明。至被告另抗辯稱系爭租金應以房屋實際占有面積而非以全部土地面積計算，及地主換人應重新約定計算云云。然系爭租金係依本院96年度移調字第58號調解筆錄即系爭調解筆錄內容之約定，已如前述，被告自不得任意反悔而為不同主張；又地上權地租之權利義務關係乃隨土地所有權及地上權之變動而更易，此乃依該權利性質之當然解釋，故被告此等抗辯，亦同屬不可採。且本件兩造就系爭土地乃同時存在有系爭地上權及租賃關係，並無爭執；然就使用土地之代價則除系爭地上權之地租外，別無其餘關於另租賃契約部分之租金約定，顯然系爭地租之約定，亦兼具關於租賃契約之租金性質，爰附予敘明。向被告為前開催告後雖吳金水之繼承人中之被告吳信村於100年9月8日曾支付9,100元，然依上開調解筆錄約定，吳金水之繼承人就其地上權之地租係負連帶清償責任，故應連帶清償該次催告之租金54,598元(13,624+13,624+13,675+13,675)，故被告吳信村雖清償9,100元，然尚不足清償前一年(99年)之租金中吳金水房所應負擔之1/3即13676(即41028÷3)元。故綜上，原告主張被告有欠租達2年以上之情形，且經催告被告後仍未獲清償等節，即堪認定為真實。則原告依據前揭法條規定，自得依法終止系爭地上權及租賃契約。是以原告以本件起訴狀繕本之送達對各被告為終止系爭地上權及租賃契約之意思表示，自屬合法有效，而生終止兩造間就系爭地上權及租賃契約之效力。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；又繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第767條及第759條定有明文。本件系爭地上權及租賃契約既經原告合法終止，則被告系爭地上權登記及系爭土地上被告所有建物之均已非有合法存在之權源，故原告依民法第767條之規定，請求被告應各塗銷其等所繼承之系爭地上權及各拆除所繼承之前述如附圖所示之A、B、C建物，並返還所占用之土地，自屬有據。而查系爭地上權人中之吳水德於75年8月24日去世後，其權利義務應由其繼承人即被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香依法繼承， 然渠 等迄未辦理繼承登記，則原告主張上開吳水德之繼承人應就渠等之地上權於辦理繼承登記後予以塗銷，亦屬有據。從而，原告主張依民法第767條、第759條之規定，請求判決如主文第一至五項所示，為有理由，應予准許。
㈤、關於原告請求被告給付租金：本件原告請求被告給付之租金為自98年度起至102年度之地租合計143,973元（小數點以下四捨五入，下同）：
１、98年度(98年8月26日起至99年6月29日，共計308天)：34,491元(計算式：40,873.6×308/365，98年度整年度之租金計算式詳附件)。
２、99年度及100年度各均為41,028元(計算式如附件)。
３、101年度(101年6月30日至102年2月28日，共計244天)27,427元：系爭土地於101年6月30日當期之地租，係以101年1月1日之申報地價為計算基礎，而系爭土地101年1月之申報地價與100年1月之申報地價同為每平方公尺851.2元(計算式：公告地價1,064×0.8，參原證15，又此關於乘以0.8後原告自算)，故算至102年2月28日之地租為27,427元(計算式：4102
7.84×244/365）。
４、原告得請求之上開地租中，依系爭筆錄約定被告中吳水德之繼承人應連帶給付3分之2即95,982元，被告中吳金水之繼承人則應連給付上開金額3分之1即47,990元。從而，原告依兩造系爭地上權及承租關係關於租金之約定而請求被告各應連帶給付如主文第六項及第七項所示，即有理由，應予准許；又原告就其此部分之請求聲明請准供擔保為假執行，於法屬有據，爰併酌定相當金額准許之。
四、又本件原告另關於依民法第833條之1規定請求本院判決終止系爭地上權及予塗銷登記部分之聲明及理由，因原告主張係與前開經本院判決認原告之訴為有理由部分之請求擇一為其勝訴判決，則經本院審理結果，既已認其依民法第440條及第836條之規定終止兩造系爭地上權及租賃關係為有理由，且後者因不須經法院為形成判決，應屬較有利於當事人之主張，則本院不另就原告關於依民法第833條之1規定請求判決終止系爭地上權之聲明予以論駁之諭知。再，本件事證已臻明確，兩造所為其餘聲明及攻擊防禦方法併舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、訴訟負擔裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國103年3月20日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月21日
書記官林秀麗訴訟費用：
第一審裁判費102,112元＋測量費12,450(4,450+8,000)元＝114,562元