裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1197號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1197號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林祐宇選任辯護人陳怡文律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第34241號、105年度偵字第2557號），本院判決如下：
主文林祐宇犯如附表編號1至5主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至5主文欄所示之主刑及沒收；上開主刑部分應執行有期徒刑肆年。
事實
壹、林祐宇（綽號「 阿華 」，起訴書誤載為 林佑宇 ）曾因施用毒品、違反藥事法等案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院）以100年度簡字第7981號、100年度簡字第8225號、101年度簡字第1353號、100年度訴字第3072號判決依序處有期徒刑5月、3月、4月、4月確定，並經本院以101年度聲字第
2704號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；又因毒品案件，經本院以101年度簡字第4957號判決處有期徒刑6月確定；上揭全部罪刑經接續執行，已於民國102年11月30日執行完畢。詎其不知悔改，明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為與購買毒品者之聯絡工具，而於附表編號1至5所示時、地，販賣甲基安非他命與 陳旭懋 、PHROMYOBUNLOET（泰國人，中文名：文樂）、JAIWANKITTIPHONG（泰國人，中文名： 基帝朋 ，起訴書誤載為基地朋）等人。嗣於104年8月24日13時許，在新北市○○區○○街○○號6樓為警查獲。
貳、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本案證據能力之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。查被告及之辯護人對於下列被告以外之人審判外以言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨（見本院卷第34-35頁），本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議，依上開說明，應視為被告已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上揭犯罪事實，業據被告林祐宇於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱（見第17996號偵卷第6-11、119-120頁、第34241號偵卷第13頁正反面、第43-44頁、第2557號偵卷第65-67頁、本院卷第33-37、66-69頁），核與證人陳旭懋、PHROMYOBUNLOET、JAIWANKITTIPHONG分別於警詢及檢察官訊問時證述之情節相符（見第17996號偵卷第134頁、第3267號偵卷第3-4頁、第21頁反面、第3270號卷第9-10、24頁、第23079號偵卷第128-129、153-154頁、第3271號偵卷第9-12頁反面、第26頁正反面、第2557號偵卷第49-50頁），並有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑（見17996號偵卷第16-18、20、65頁、第66頁正反面、第78-81頁反面、第3271號偵卷第18頁）。又扣案被告所持有之白色結晶物質1包，經鑑定結果含甲基安非他命成分，淨重0.662公克，取樣0.0003公克用罄，驗餘淨重0.6617公克，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號鑑定書1紙附卷可稽（見17996號偵卷第144頁），足見被告有能力取得甲基安非他命販賣與陳旭懋等人。按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。況且被告於警詢時坦承：伊每次毒品交易都賺取大約現金800元之差價利益，也有換得信卡（SIM）之對價利益等情（見17996號卷第11頁），復於檢察官訊問時供稱：伊每販賣1000元之甲基安非他命約賺200元等情（見第34241號偵卷第13頁反面），又於本院審理時陳稱：伊販賣甲基安非他命每1公克約賺取100元等情（見本院卷第67-68頁），顯見被告有營利之意圖。綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
参、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
一、按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1、2、4、5所示時地販賣甲基安非他命與陳旭懋等人之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號3所示時地著手實行販賣甲基安非他命與JAIWANKITTIPHO-NG時，因JAIWANKITTIPHONG要求賒欠價款，被告不同意而未完成交易之行為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手實行如附表編號3所示販賣第二級毒品行為而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
二、被告所犯如附表編號1至5所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告於偵查及審判中均自白如附表編號1至5所示犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑（如附表編號3部分係遞減輕其刑）。
四、被告於104年8月25日警詢時供出其販賣之毒品來源為陳ＯＯ（真實姓名詳卷），經由檢察官指揮偵辦，警方已移送陳ＯＯ等情，有台北市政府警察局刑事警察大隊105年12月13日北市警刑毒緝字第10533137000號函及本院公務電話紀錄表各1份附卷可參（見本院卷第44-45頁）。是被告所犯如附表編號1至5所示販賣第二級毒品既遂、未遂罪，因供出毒品來源而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，均遞減輕其刑（如附表編號3部分係再遞減輕其刑）。
五、查被告有事實欄記載曾受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之上開各罪，均為累犯，均應依法加重其刑（被告同時有刑之加重及減輕之事由，應先加〔法定刑為無期徒刑部分不得加重〕後再依序減輕、遞減輕其刑）。
六、被告所犯如附表編號1至5所示之罪，依前述減輕及遞減輕其刑之後，已無情輕法重、情堪憫恕之情形，不符刑法第59條酌減其刑之要件。是辯護人請求本院再依刑法第59條規定酌減被告之刑，為無理由，不能准許。
七、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告係國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見17996號偵卷第5頁調查筆錄受詢問人基本資料欄之記載），其販賣如附表編號1至5所示甲基安非他命之數量均甚少、所獲取之不法利益尚低，兼衡其犯罪之目的、手段，暨犯後均坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至5主文欄所示之主刑，並依法定其應執行之刑。
肆、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。又105年6月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公布，並於105年7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於扣案毒品及供販賣毒品所用之物沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定。至於犯罪所得沒收或追徵，則應回歸適用刑法沒收之規定。茲分述如下：
一、被告所有、供犯如附表編號1至5所示之罪時，所使用之行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1張），均係被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第35-36、67頁），雖未扣案，惟應依修正後即現行（以下省略「修正後即現行」等字）毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。於全部或一部不能或不宜執行沒收時，則依修正後即現行（以下省略「修正後即現行」等字）刑法第38條第2項、第4項規定追徵其價額。
二、被告就附表一編號1、2、4、5所示未扣案之販賣毒品所得（附表編號1、2均為3,000元，附表編號4、5均為不詳門號之SIM卡1張），雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至於警方查獲被告時所扣得之甲基安非他命1包（淨重0.662公克，驗餘淨重0.6617公克）、吸食器2個、磅秤2臺及分裝袋6包，均係被告所有、供施用甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見17996號偵卷第6頁及本院卷第
36、66-67頁），且本院105年度審簡字第162號判決處被告施用第二級毒品罪刑時已一併宣告扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6617公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器2個均沒收確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院105年度審簡字第162號判決電腦列印本各1份附卷可考，無證據證明上開扣案物品與本件被告販賣第二級毒品犯行間具有關連性，自不得於本案宣告沒收（被告於本院審理時表明拋棄上開磅秤2臺及分裝袋6包之所有權，見本院卷第67頁）。公訴意旨認扣案之甲基安非他命1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，扣案之吸食器2個、磅秤2臺及分裝袋6包，係供犯罪所用之物且屬被告所有，應依刑法第38條第2項宣告沒收云云，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案由檢察官林士淳偵查起訴、經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官李美燕法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國106年1月25日附表：
┌─┬────┬──────┬─────┬─────────┬──────────┐│編│交易時間│交易地點│交易對象（│交易內容（價格為新│主文││號│││使用之電話│臺幣）││││││號碼）│││├─┼────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│1│104年4月│新北市中和區│陳旭懋（09│以3千元販賣甲基安│林祐宇販賣第二級毒品│││10日17時│衛生福利部雙│00000000）│非他命約4.5公克與│，累犯，處有期徒刑貳│││44分之後│和醫院附近之││陳旭懋。│年貳月；未扣案之行動│││不久│中正路上│││電話手機壹支（含0909│││││││186820號SIM卡壹張）│││││││及犯罪所得新臺幣参仟│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│2│104年6月│新北市新莊區│PHROMYO│以3千元販賣甲基安│林祐宇販賣第二級毒品│││21日19時│建國一路39號│BUNLOET（0│非他命1公克與PHROM│，累犯，處有期徒刑貳│││23分之後│旁全家便利商│000000000│-YOBUNLOET。│年貳月；未扣案之行動│││不久│店│）││電話手機壹支（含0909│││││││186820號SIM卡壹張）│││││││及犯罪所得新臺幣参仟│││││││元均沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│3│104年7月│新北市新莊區│JAIWAN│以1千元欲販賣甲基│林祐宇販賣第二級毒品│││4日18時│化城 路萊爾富 │KITTIPHONG│安非他命1小包與JA-│未遂，累犯，處有期徒│││35分之後│便利超商│（00000000│IWANKITTIPHONG，│刑壹年；未扣案之行動│││不久││57）│惟因JAIWANKITTIP-│電話手機壹支（含0909││││││HONG要求賒欠價款，│186820號SIM卡壹張）││││││林祐宇不同意而未完│沒收，於全部或一部不││││││成交易。│能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。││││││││├─┼────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│4│104年7月│新北市新莊區│JAIWAN│以1公克甲基安非他│林祐宇販賣第二級毒品│││5日20時│化城路萊爾富│KITTIPHONG│命與JAIWANKITTIP-│，累犯，處有期徒刑壹│││54分之後│便利超商│（00000000│HONG交換不詳門號之│年拾月；未扣案之行動│││不久││58）│SIM卡1張。│電話手機壹支（含0909│││││││186820號SIM卡壹張）│││││││及犯罪所得如左列不詳│││││││門號之SIM卡壹張均沒│││││││收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│├─┼────┼──────┼─────┼─────────┼──────────┤│5│104年7月│新北市新莊區│同上│以1公克甲基安非他│林祐宇販賣第二級毒品│││10日21時│化城路萊爾富││命與JAIWANKITTIP-│，累犯，處有期徒刑壹│││37分之後│便利超商││HONG交換不詳門號之│年拾月；未扣案之行動│││不久│││SIM卡1張。│電話手機壹支（含0909│││││││186820號SIM卡壹張）│││││││及犯罪所得如左列不詳│││││││門號之SIM卡壹張均沒│││││││收，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│└─┴────┴──────┴─────┴─────────┴──────────┘