高雄高等行政法院99年度停字第22號裁定

裁判字號：高雄高等行政法院99年停字第22號裁定

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：聲請停止執行

高雄高等行政法院裁定
99年度停字第22號聲請人國防部軍備局工程營產中心代表人 邴建辰 送達處所：同上訴訟代理人 楊譜諺 律師相對人高雄市政府工務局代表人 吳宏謀 局長訴訟代理人 趙建喬 上列當事人間違章建築事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略謂：
㈠、「援中港營地」屬高雄市左營軍港要塞管制區，且即將進行國防工程，設置圍籬實有必要：
1、海軍援中港營地早年放租人民作為魚塭養殖，因新一代兵力相繼成軍，近年艦艇靠泊碼頭不足及緊急出港疏泊需求縮短出港時間，故將放租土地予以補償回收，並預劃於後勁溪出海口附近，規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航道，自民國88年核定作戰需求文件後，即依序辦理土地收回、漁船筏補償，94年核定投綱及總工，全案計畫完成即辦理工程開發設計，迄今投入預算計新台幣（下同）68億餘元，目前已完成初步設計，持續進行工程細部設計中，完成後即辦理發包興建。
2、又海軍援中港營地於91年3月經高雄市政府公告為「機關用地」，同時委由成功大學完成環境影響評估報告，召集環評委員及高雄市政府審查，92年底經環評通過開發行為，依「要塞堡壘地帶法」規定已於96年劃入左營要塞管制區，必須施作圍籬工程，以防止人民誤入觸法或發生意外，並維護援中港營地安全。
3、本件圍籬係國防部海軍司令部委辦軍備局工程營產中心南部工營處之工程，施作項目為新設施工圍籬，總長3,337公尺，委由援中港營地規劃設計（全案計畫設計）廠商台灣世曦工程顧問股份有限公司協助規劃設計，宏笙工程技術顧問公司監造，由唐億營造股份有限公司於98年12月30日以1,993萬9,000元得標執行，99年2月7日開工，業已全部完工並辦理驗收合格。
㈡、系爭圍籬非雜項工作物，亦無申請雜項執照之必要：
1、「援中港營地」屬高雄市左營軍港要塞管制區，依據要塞堡壘地帶法規定，故必須施作圍籬工程，以防止人民、動物等進入施工場地，造成人民誤入觸法或發生意外，並維護援中港營地機密與安全。
2、又系爭圍籬非屬建築法規所稱之雜項工作物：⑴依建築法第7條:「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等」。⑵依據台北市議會公報第78卷第24期，98年5月8日秦儷舫議員書面質詢台北市政府，請該市府解釋建管法規中何謂「圍牆」、「圍籬」，該市府法規會之解釋「圍牆」為雜項工作物（建築法第7條），其功能應為隔離與安全之固著性永久設施，至「圍籬」亦無明確定義，惟圍籬尚非雜項工作物，其作用應為隔籬與安全之固著性非永久設施，而非建築法第4條所稱之建築物及雜項工作物，應不屬建築法規範，故無有向高雄市政府請領雜項執照及核備問題。⑶而系爭圍籬使用或存在期間較短，且其構造與使用目的，均不具永久固定性，而前揭建築法規並未「明列」圍籬為雜項工作物之一，或明列圍籬亦屬圍牆，故無辦理建築執照必要。⑷況依據台灣士林地方法院89年度易字第155號刑事判決，亦肯認「金屬圍籬」並不屬建築法第7條、第8條所例示之雜項工作物及構造物，亦不該當第4條概括所稱之定著於土地或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁之建築物，自無辦理建築執照必要。
3、再者，本件臨時性設施之施工圍籬，非屬高雄市政府明列應申請雜項執照之雜項工作物：查，以相對人之網站公開資訊中對於建築法第7條之解釋，亦未明列圍籬為雜項工作物，而針對施工圍籬之工程實務，亦未見有辦理雜項執照必要。從而，系爭圍籬並無辦理雜項執照之必要。
㈢、系爭圍籬縱屬雜項工作物，亦無申請雜項執照之必要：
1、系爭圍籬乃配合工程所設置，無辦理建築執照必要：⑴依據建築法第25條第1項但書、建築法第98條、行政院64年12月4日臺64內9100號函以及「軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項」等規定，軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密性與時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免辦建築執照。⑵而本件圍籬為因應後續援中港營地開發案所設置之施工圍籬，初期工程乃為劃興防波堤以及建碼頭，本體非建築，實無辦理建築執照必要。
2、系爭圍籬乃依據「營建工程空氣污染防制設施管理辦法」，所必須設置之臨時性施工圍籬：⑴援中港營地規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航道，已完成初步設計，而援中港營地規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航道，已完成初步設計，而該工程係屬第一級營建工程，依據營建工程空氣污染防制設施管理辦法第4條及第6條規定，於營建工程進行期間，應於營建工地周界設置地面圍籬高度不得低於2.4公尺之全阻隔式圍籬及防溢座。⑵而上開施工圍籬乃屬臨時性設施，屬假設工程，於工程完成後隨即拆除，非固久性工事，並無申請雜項執照必要。此與一般建築工程慣例，只須於施工計畫內載明圍籬計畫無庸額外申辦雜項執照，亦同。目前並無臨時性施工圍籬單獨申請雜項執照之例。
3、系爭圍籬工程，業已向高雄市政府繳納空氣污染防制費，實已屬向相對人辦理核備之狀況。
㈣、本件相對人要求聲請人就系爭圍籬辦理雜項執照，有違「行政自我拘束原則」以及「禁止恣意原則」：
1、按行政機關為行使法律所授與裁量權，並非任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。次按，憲法之「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理（但二事務是否相同，係由法規範之觀點決定之），此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束;故行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條亦定有明文，此即行政法上之平等原則。
2、又行政機關規範機關內部秩序及運作之指令暨辦事細則（例如：機關內部組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準等），透過憲法「平等原則」之規定而具有外部效力。準此，依事件之性質，如無作成不同處理之明顯根據，即不得為差別待遇，乃身為主管機關之相對人所熟諳之法律原則，自不容以所謂任何「便民」之理由予以破壞，殆無疑義。是以，在相對人機關應謹守之一般法律原則，即：「平等原則」，係指「在規範上應為相同評價之案件，應為相同處理」；「禁止恣意原則」：係指行政機關僅應基於實質觀點而為決定與行為，其行為與所處理之事實須保有適度之關係。
3、本件有關要塞管制區範圍內之軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密性與時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免辦建築執照;另工程圍籬並無單獨申辦雜項執照之工程實務，相對人未見及此，竟以系爭圍籬並非免辦雜項執照之範圍，實有違誤，並與「行政自我拘束原則」以及「禁止恣意原則」有違。
㈤、原處分之執行，確將導致其不可回復之重大損害，且有急迫情事：
1、系爭圍籬係新設施工圍籬，總長3,337公尺，由唐億營造股份有限公司以1,993萬9,000元得標執行並辦理驗收合格，倘遭相對人機關恣意拆除，將導致上開公帑浪費。
2、再者，為進行「援中港營地」相關工程，依據營建工程空氣污染防制設施管理辦法第4條及第6條規定，確有設置圍籬必要，倘遭相對人恣意拆除，軍方勢必另行編列預算進行圍籬工程，否則亦將違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法之規定，如此，必定影響工程進度，是相對人此舉，豈非置軍方於進退維谷之地。況且，為進行「援中港營地」相關工程，系爭圍籬之設置，涉及國防機密之維護，倘遭相對人恣意拆除，對於國防機密之維護實有重大妨害。復且，本件業經台灣高雄地方法院檢察署就淹水災情進行相關偵查程序，有關淹水原因鑑定在即，倘系爭圍籬遭相對人先行拆除，現況無法保存，對後續鑑定工作恐生窒礙難行之處，亦將影響鑑定結果之認定，對軍方而言，殊屬不利，爰依行政訴訟法第116條第3項規定聲請相對人99年10月12日高市工務建字第0990043397號原處分於本件行政爭訟確定前裁定停止執行等語。
二、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。．．．於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」固為行政訴訟法第116條第1項、第3項所明定。惟訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要（最高行政法院98年度裁字第3129號裁定參照）。又所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
三、經查，本件聲請人於相對人作成99年10月12日高市工務建字第0990043397號處分後，已提起訴願，惟並未向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，業經聲請人陳述甚明（詳99年10月28日準備程序筆錄），是本件聲請人既未向受理訴願機關或原處分機關申請，即逕向本院聲請停止執行，即有未合。且本件聲請人於知悉有原處分並提起訴願後，若認原處分之執行有急迫之情事，本得依訴願法第93條第2項之規定，向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行，其怠於即時向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行，又未舉證證明其有何不能即時向原處分機關或受理訴願機關申請之事由，逕向本院聲請停止執行，無異認聲請人得任意造成急迫情事，使訴願法第93條第2項之規定成為具文，自非上述規定立法之原意。況且，本件圍籬工程，業經台灣高雄地方法院檢察署以99年10月15日以雄 檢泰生 （達）99他4040字第95947號函認有保全證據必要，函請相對人於偵查終結前勿予拆除，有該函在卷可稽，相對人亦陳明於檢察官偵查終結作成指示前，無拆除之急迫情事，是本件顯難認為有何情況緊急，非即時由本院處理，即難以救濟之情形，揆諸前揭說明，聲請人之聲請於法即有未洽。
四、又所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。聲請人主張其因原處分之執行，致公帑浪費，縱認屬實，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。至於系爭圍籬工程之施設，係就「高雄市左營軍港要塞管制區」界線及管制範圍予以設置，而管制區內尚無軍事重大工程之進行，僅係避免人民誤入觸法或發生意外，尚不涉及國防機密，況且如有涉及國防機密，是否僅此圍籬之施設即足維護，要非可疑，是聲請人此之主張，要非可採。從而，聲請人所陳稱之事由本得依訴願程序予以救濟之事項，並非情況緊急非由本院處理難以救濟之範疇，亦難認有不能回復之損害，且於公益有重大影響，核與前揭停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年10月28日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官蘇秋津
法官簡慧娟法官戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國99年10月28日
書記官江如青