裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第651號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳建維選任辯護人何茂雄律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5651號），本院判決如下：
主文陳建維意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年壹月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案第三級毒品愷他命參拾捌包，均沒收。
犯罪事實
一、陳建維明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟先為供己施用，且因大量購買可獲賣家優惠價格，而於民國105年8月2日晚上10時許，在嘉義市○區○○路「歌神KTV」，向真實姓名年籍不詳綽號「蕾蕾」之成年女子，以新臺幣（下同）7萬5,000元之代價，購入第三級毒品愷他命50包（每包1500元，每包含袋重約0.88公克）而持有之，並從中取出部分施用後，竟欲以每包1,800元之代價販售而另行起意意圖販賣而持有上開毒品，然陳建維尚未著手出售，即於同年8月7日凌晨0時45分許，在嘉義市○○路○○○號前，因形跡可疑且抽菸散發愷他命氣味，而為警當場查獲，並扣得愷他命38包（驗前純質淨重20.178公克，驗餘總淨重25.289公克），始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告暨其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第54頁至第56頁、第92頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告暨其辯護人表示意見，並經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見警卷第1頁至第6頁，偵卷第6頁至第7頁，本院卷第53頁、第93頁至第94頁），並有以下補強證據足憑：
(一)嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品危害防治條例毒品初步檢驗報告單、扣案毒品照片45幀、嘉義市政府警察局第一分局北鎮所毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年8月25日濫用藥物尿液檢驗報告、嘉義市政府警察局第一分局105年10月11日嘉市警一偵字第1050703959號函暨高雄市立凱旋醫院105年9月10日高市凱醫驗字第43123號濫用藥物成品檢驗鑑定書、本院扣案物品清單等證據附卷可稽（見警卷第9頁至第28頁，偵卷第22頁至第31頁，本院卷第9頁）。又扣案38包之白色結晶粉末，經化學呈色法進行初步檢驗，再以氣相層析質譜儀以氣相層析串聯質譜法進行鑑定後確認含有愷他命成分，驗前總淨重26.081公克，驗前總純質淨重20.178公克，驗餘淨重共計25.289公克等情，有上開高雄市立凱旋醫院105年9月10日高市凱醫驗字第43123號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（見偵卷第29頁至第30頁），併此敘明。
(二)被告意圖營利販賣而持有第三級毒品一節：觀之被告於上開本院供稱：我於105年8月2日約晚間10時許向綽號「蕾蕾」之人購買愷他命，以一包1,500元之價格購買50包後，取出12包自己施用，施用完後開始有販賣愷他命之想法；想以每包1,800元之代價販售愷他命等語，是被告購入之原因起初係為己施用而於購入後方有營利出售之意圖等情，應堪認定。綜上，被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，上開犯行應可認定，應依法論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。再被告意圖販賣而持有賣第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，其所持有之第三級毒品愷他命之重量，已達純質淨重已達20公克以上，故被告意圖販賣而持有第三級毒品前所持有第三級毒品行為，為意圖販賣而持有第三級毒品所吸收，不另論罪。公訴意旨認此部分應成立想像競合犯，容有誤會。再被告於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有毒品犯行，業如上述，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開意圖販賣毒品而持有之犯行，依該條項規定減輕其刑。
四、按刑法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之；而就犯罪事實之發覺，則以知悉該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容。又按犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未被發覺之犯行，仍不認有自首之效力。另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院101年度台上字第5859號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案18號研討結果及理由參照）。查：本件被告經查獲之過程係於路邊攤吃宵夜，宵夜完在路邊抽愷他命菸，因愷他命煙味濃厚，而遭警方盤查，並交出扣案之38包愷他命等情，業據被告陳稱甚詳（見本院卷第93頁至第94頁），是警方此時僅查獲被告單純持有愷他命之犯行，自不能擴張至意圖販賣而持有第三級毒品，是被告既已於偵查犯罪職權之機關尚未得知其意圖販賣前即坦認犯行，自應符合自首規定之適用，而減輕其刑，並遞減之。
五、爰審酌：（一）被告因自己施用，購入後想賺取金錢而生販售第三級毒品愷他命之動機、目的，此有被告陳述可佐（見本院卷第53頁）；（二）查獲持有之第三級毒品數量為38包，購入後未賣出即遭查獲，始未釀成重大危害之犯罪手段及情節；（三）高中肄業之智識程度，此有個人戶籍資料查詢結果及被告陳述（見本院卷第15頁、第95頁）可憑；（四）現未婚、無子、與父親及繼母親同住、現與朋友共同經營網路拍賣之生活狀況，此有被告陳述、個人戶籍資料查詢結果及本院取證照片2幀可憑（見本院卷第15頁、第95頁、第99頁）；（五）前無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第11頁至第13頁）；（六）被告於警、偵及本院均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年台上字第3647號判例意旨可資參照）。查：
(一)被告素行良好，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於警、偵及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意。
(二)再以被告現年29歲，因個人施用始生販賣毒品之意，足徵被告年輕識淺，一時失慮誤蹈法網。又被告與朋友共同經營網路拍賣，此有上開本院取證照片可佐，有正當工作，堪信被告欲改前非之悔悟之情。
(三)本院考量被告年輕識淺致罹刑典，犯後態度足見其悔意，其應能知所悔悟，信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認其無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款及第5款之規定，命被告應於本判決確定後2年內，向公庫支付10萬元、向指定之之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
七、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、884號判決意旨參照）。次按刑法第38條關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行。刑法施行法第10條之3並規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。此外，毒品危害防制條例第18條亦配合修正，並於105年7月1日施行，惟僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。是依照修正之結果，關於查獲之意圖販賣而持有之第三級毒品，仍應依現行刑法第38條之規定處理。查扣案之38包第三級毒品愷他命，均屬違禁物，有上開鑑定書足憑，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。至盛裝上開毒品夾鏈袋，係供包裹毒品之用，袋上有微量毒品沾附其上無法析離等情，此有上開扣案毒品照片可佐，應一併依上開規定沒收之。至送驗耗損之毒品，既已滅失，自不為沒收之諭知。另扣案之門號0000000000號手機（含SIM卡1枚），雖為被告所有，然非供本案犯行所用，業據被告自承在卷（見本院卷第54頁），爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款及第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官凃啟夫法官謝其達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年12月29日
書記官蔡明峰附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。