裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第324號上訴人即被告 歐陽 俊選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴緝字第6號，中華民國105年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第2294號、第5022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐 陽俊 明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號一至四所載之時間、地點，以附表編號一至四所示之價格及交易方式，販賣海洛因予 宋沅 翰、 吳松隆 。 嗣經警 對 歐陽俊 所有0000000000號行動電話門號實施通訊監察，於民國103年1月8日晚間11時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號旁拘提歐陽俊到案，在其身上扣得販賣剩餘之海洛因8包（合計驗前淨重14.92公克，純質淨重10.26公克，驗餘淨重14.75公克）等物；復徵得歐陽俊之同意，前往其位於高雄市○○區○○街○○號5樓住處搜索，在該址扣得其所有供販賣海洛因所用電子磅秤1個。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力或對證據能力不爭執（見本院卷第50頁至52頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告歐陽俊於警詢、偵查、原審及本院
審理中均坦承不諱（見警卷一第3至15頁；偵卷一第4、5、66頁；聲羈卷一第5至8頁；原審卷二第26至30頁；原審卷三第62頁背面、本院卷第67頁），並經證人即交易相對人 宋沅翰 、吳松隆分於警詢及偵查證述綦詳（見警卷一第16至31頁；偵卷一第37至40、43至48頁），復有如附表編號一至四所示交易之相關通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片等在卷可稽（見警卷一第44至46、49至51、53至55、63至69頁；偵卷一第54頁），另有海洛因8包、門號0000000000號行動電話1具扣案足參。扣案海洛因共8包，經鑑驗結果均含有第一級毒品海洛因成分（合計驗前淨重14.92公克，純質淨重10.26公克，驗餘淨重14.75公克），亦有法務部調查局
103年2月27日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可佐（見偵卷一第71頁）。足認被告前開任意性自白確與事實相符。
㈡另就附表編號一所示販賣第一級毒品部分，被告於原審準備
程序中自承：該次販賣海洛因價金就是新臺幣（下同）22萬元等語明確（見原審卷二第27頁背面），核與證人宋沅翰於偵查中證述：該次交易價金好像是22萬元等語（見偵卷一第46頁），大致相符，故認定該次交易金額為22萬元。其次，就附表編號四所示販賣第一級毒品所得部分，被告於原審審理中陳稱：該次販賣價金11萬元，僅當場向宋沅翰收取現金
1萬元，因為係以回帳方式收取，其餘10萬元尚未收到等語（見原審卷二第28頁、卷三第66頁），且參以證人宋沅翰亦未提及全數交付該次交易價金之情，是在別無其他事證可佐之下，爰認被告實際上僅收取附表編號四所示交易對價之其中1萬元為當。
㈢一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重
罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與交易相對人宋沅翰、吳松隆間，均無任何特殊情誼，是依常情，倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是被告就附表編號一至四所示販賣海洛因犯行，主觀上均有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參酌）。是核被告歐陽俊所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，為高度之販賣行為所吸收；持有販賣剩餘第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克之低度行為，為最後一次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯前開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號一至四所示犯行均於偵查及審理中自白犯罪，業如前述，應依法減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告雖供出毒品來源為綽號「 育誠 」男子，並提供該人所使用之門號，然因無足夠證據可供進一步追查，故未予查獲乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊104年1月19日高市警刑大偵五字第00000000000號函、105年5月17日高市警刑大偵五字第00000000000號函在卷可參（原審卷二第33頁、本院卷第45頁），故被告尚無從依該規定減輕其刑。
⒊刑法第59條酌減其刑部分：
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就如附表編號二所示販賣第一級毒品數量約半錢（1.875公克）、所得僅為1萬2000元，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚非重大，倘適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定而量處最低刑度（有期徒刑15年），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，可依刑法第59條規定減輕其刑。至附表編號一、三、四所示販賣第一級毒品部分，各次販賣數量及價金非微，參酌上開犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最輕本刑為有期徒刑15年），本院乃認前述犯行依其情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，均無情輕法重之情事（理由詳後述），自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。
三、上訴駁回的理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告不思努力獲取所需，為圖一己私利而販賣海洛因予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實應非難；復參以其犯罪後坦承犯罪；再審酌被告自述國中肄業，家庭經濟狀況勉持等情（見警卷一第1頁）；兼衡被告素行、犯罪手段、情節、所得利益等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間尚屬集中（在102年8月至同年11月間），各次犯罪手法亦屬類似，並酌量前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑有期徒刑17年，並為如下沒收之諭知。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴及辯護意旨略以：附表編號二部分量刑過重，另附表編號一、三、四部分，犯罪情節與編號二相同，原審未如同附表編號二部分依刑法第59條規定減輕其刑，有違比例原則，請能一併依刑法第59條規定減輕其刑，並均請從輕量刑云云。查附表編號二部分，原法定刑為死刑或無期徒刑，原審依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條遞減其刑，最輕法定刑為有期徒刑7年6月，原審僅量處8年，屬低度刑，量刑顯無過重。另按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號判決參照）。查被告附表編號一、三、四所販賣毒品海洛因金額各為22萬元、12萬元、11萬元，所販賣之各次毒品數量及金額，均非屬毒品零星之交易，在實務上所見之販賣情節中，以金額及數量而言，犯罪情狀實屬重大，被告該三次販賣罪行，既非有可令人同情之不得已事由，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告可堪憫恕即科以法定最低度刑（有期徒刑15年）仍嫌過重之情，本院認被告此3次犯行無刑法第59條酌減其刑之適用。至附表編號二所販賣毒品金額達1萬2千元，亦非零星之交易，原判決適用刑法第59條規定酌減其刑，已甚寬容。附表編號一、三、四所販賣金額均在編號二之金額10倍以上，犯罪情狀比之嚴重甚多，當不能比附援引一同適用刑法第59條，又因犯罪情狀輕重不同，附表編號一、三、四未一併適用刑法第59條規定，當無違背比例原則。被告所犯4罪，原判決宣告刑合計達53年10月，原判決定應執行刑為17年，亦屬適當之刑，並無過重之情形。被告上訴為無理由，應予駁回。
㈢沒收部分：
⒈扣案海洛因8包經檢驗確認為第一級毒品海洛因（合計驗前
淨重14.92公克，驗餘淨重14.75公克）無訛，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽，且係被告本案販賣第一級毒品犯行所剩餘，業據其自承在卷（見原審卷二第28頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於其最後1次販賣海洛因即附表編號四所示罪名項下宣告沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另送驗耗損部分業因鑑驗而滅失，即毋庸另為沒收銷燬之諭知。至扣案甲基安非他命1包與被告本件被訴販賣第一級毒品犯行顯無關聯性，不予諭知沒收。
⒉被告就附表編號一至三所示販賣海洛因價金均已收取，業據
其於原審審理供承明確（見原審卷二第28頁、卷三第66頁）；又其就附表編號四所示價金則僅收取1萬元，業如前述，前揭販賣第一級毒品所得財物雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該罪主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒊扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）及電
子磅秤1台，均係被告所有供如附表編號一至四所示販賣海洛因犯行之用，業據其陳明在卷（見原審卷二第28頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯如附表編號一至四所示罪刑項下各宣告沒收。
⒋至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月30日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬──────┬──────────┬───────────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易金額│原判決主文│││├──────┼──────────┤││││交易地點│交易方式││├──┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤│一│宋沅翰│102年8月30日│22萬元│歐陽俊販賣第一級毒品，處有期徒││││晚間7時15分││刑拾伍年陸月。扣案門號０九七六││││22秒通話後某││七０五０七０號行動電話壹具（含││││時許││SIM卡壹張）、電子磅秤壹台，均│││├──────┼──────────┤沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺││││高雄市三民區│宋沅翰先持用門號0980│幣貳拾貳萬元沒收，如全部或一部││││ 大昌 一路與義│008312號行動電話撥打│不能沒收時，以其財產抵償之。││││華路口附近│歐陽俊持用之門號0976││││││705070行動電話，聯繫││││││購毒相關事宜後，歐陽││││││俊於左列時、地，以22││││││萬元為對價，交付毛重││││││約1兩（37.5公克）之││││││海洛因予宋沅翰，宋沅││││││翰出售前開海洛因後，││││││再將約定價金交付歐陽││││││俊。││├──┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤│二│吳松隆│102年9月11日│1萬2000元│歐陽俊販賣第一級毒品，處有期徒││││晚間11時許││刑捌年。扣案門號0000000││││││０七０號行動電話壹具（含SIM卡│││├──────┼──────────┤壹張）及電子磅秤壹台，均沒收；││││高雄市三民區│吳松隆先持用門號0970│未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬││││皓東路78號「│872315號行動電話撥打│貳仟元沒收，如全部或一部不能沒││││花鄉戀館」汽│歐陽俊持用之門號0976│收時，以其財產抵償之。││││車旅館前│705070行動電話，聯繫││││││購毒相關事宜後，歐陽││││││俊於左列時、地，以1││││││萬2000元為對價，交付││││││毛重約半錢（1.875公││││││克）之海洛因予吳松隆││││││吳松隆則當場交付1萬2││││││000元予歐陽俊。││├──┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤│三│宋沅翰│102年10月25│12萬元│歐陽俊販賣第一級毒品，處有期徒││││日凌晨4時52││刑拾伍年貳月。扣案門號０九七六││││分52秒通話後││七０五０七０號行動電話壹具（含││││某時許││SIM卡壹張）及電子磅秤壹台，均│││├──────┼──────────┤沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺││││高雄市美濃區│宋沅翰先持用門號0980│幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不││││福美路505之1│008312號行動電話與歐│能沒收時，以其財產抵償之。││││號（宋沅翰住│陽俊持用之門號097670│││││處）│5070行動電話，聯繫購││││││毒相關事宜，歐陽俊於││││││左列時、地，以12萬元││││││為對價，交付毛重約半││││││兩（18.75公克）之海││││││海洛因予宋沅翰，宋沅││││││翰出售前開海洛因後，││││││再將約定價金交付歐陽││││││俊。││├──┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤│四│宋沅翰│102年11月10│11萬元│歐陽俊販賣第一級毒品，處有期徒││││日晚間9時14││刑拾伍年貳月。扣案海洛因捌包（││││分42秒通話後││含包裝袋共捌個，合計驗餘淨重拾││││某時許││肆點柒伍公克），均沒收銷燬之；│││├──────┼──────────┤門號0000000000號行動││││高雄市美濃區│宋沅翰先持用門號0980│電話壹具（含SIM卡壹張）及電子││││福美路505之1│008312號行動電話與歐│磅秤壹台，均沒收；未扣案之販賣││││號（宋沅翰住│陽俊持用之門號097670│毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全││││處）│5070行動電話，聯繫購│部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││毒相關事宜，歐陽俊於│償之。│││││左列時、地，以11萬元││││││為對價，交付毛重約半││││││兩（18.75公克）之海││││││洛因予宋沅翰，宋沅翰││││││先交付1萬元價金予歐││││││陽俊，餘款10萬元則迄││││││未支付。││└──┴────┴──────┴──────────┴───────────────┘