裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第524號刑事判決
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第524號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林敬芝選任辯護人林于椿律師
張泰昌律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第32號，中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續一字第200號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林敬芝與其夫之弟 馮靖博 因公公 馮財善 之遺產繼承糾紛而相處不睦，於民國102年6月28日上午9時許，在新北市○○區○○路0段000號7-Eleven超商中行門市（下稱統一超商）內購物時，見馮靖博與其夫之兄 馮世欽 坐在靠落地窗座位討論事情，思及其夫 馮則維 與馮靖博有關遺產爭訟事件之糾紛，竟心生不滿，於同日上午9時15分許，步出超商並行經馮靖博座位前騎樓時，以左手上下揮舉比中指之方式，公然侮辱馮靖博，足以貶損馮靖博之人格尊嚴與社會評價。因認被告涉犯刑法第309條公然侮辱之罪嫌等語。
二、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據為其論據：
㈠告訴人馮靖博之指述。
㈡證人馮世欽之證述。
㈢超商監視錄影光碟暨翻拍照片及內政部警政署刑事警察局10
2年11月21日刑鑑字第0000000000號函所附之強化影像相片。
三、關於證據能力說明㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪
之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
㈡本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審
無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
四、本院之判斷㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎（最高法院20年臺上字第958號判例要旨）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院94年臺上字第3329號判決要旨）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100度第4次刑事庭會議決議）。
被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利被告之判決（最高法院100年度臺上字第6294號判決要旨參照）。
㈡被告對於上述時、地有至統一超商內購物之事實，並不否認
；惟堅決否認有何公然侮辱之犯行，並辯稱：當日我和先生一起至新店開庭，在統一超商附近找停車位，並至統一超商內購買咖啡，之後我走出店外想要伸展手臂，根本沒有看到馮靖博和馮世欽等語。
㈢經查：
⒈告訴人馮靖博之指述：
於102年12月6日偵查中指稱：當時我在喝咖啡，被告先進來消費有遇到，她結完帳出去從我前面經過，當時我稍微低著頭，不想看到被告，是我聽到後面說的人說被告怎麼對我比中指，我只有看到被告是邊走手邊舉起來，我忘記是誰對我說『她對你比中指有沒有看到』，我印象中是馮世欽跟我說『你有沒有看到她對你比中指』，「老師」是問我「你認識這個人嗎？她為什麼要這樣對你，我知道他是老師是因為店長叫他「老師」等語（偵查卷第17頁反面、第18頁）；復於103年1月28日原審審理時具結證稱：當日我有發現被告要進入統一超商，我有跟我大哥馮世欽講，我跟馮世欽在店內喝飲料，我沒有看到被告比中指，被告走過去我有感覺，我會知道的原因是因為有人跟我說被告對我比中指，我不太確定坐我右邊的「老師」說什麼，意思好像是說走過去那個人怪怪的，那個「老師」問我說，你們認識那個人（指被告）嗎？我們有跟那個「老師」對話，說我們認識被告，那是我二嫂等語（原審卷第1宗〈下稱原審1卷〉第108頁、第109頁）。是依告訴人馮靖博上開指述可知，馮靖博並未親眼目睹被告對其比中指侮辱之行為，而係聽聞同在統一超商不詳姓名之「老師」或馮世欽告知始知被告對其比中指之事。
⒉證人馮世欽之證述：
於102年12月6日偵查中具結證稱：我當天跟馮靖博坐在統一超商窗戶旁邊談事情，我跟馮靖博面對面，馮靖博後面有個男生突然說被告怎麼這樣，我就回過頭去看，我跟馮靖博面對面，背對被告，她原本走過去我也不知道，我回頭看，被告一直持續比中指，這個手勢大概停留了1、2秒，是轉過頭來比，我看到時被告手勢沒有上下舉動，當時和被告距離60公尺遠等語（偵查卷第17頁反面)；復於103年1月28日原審審理時具結證稱：當日與馮靖博專心談事情，不知道被告也進入超商，有位事後聽超商店員說是「老師」的人說，奇怪，那個人怎麼會對你們做這個動作？還問我們說你們是不是認識？是什麼關係？因為這個「老師」說，所以我們才回頭看，我有看到被告對我們比中指，我當時坐最左邊，老師就是那位坐馮靖博右邊男子，我有看到被告比中指，我轉過頭去，跟被告是面對面的，當時看到被告時，被告的臉是微側，馮靖博有回答那「老師」被告是嫂子，「老師」跟我們講話時，有微微轉左邊，馮靖博回答「老師」問題時，有稍微看「老師」一下，我沒有印象馮靖博有跟我說被告進入超商等語（原審1卷第110頁反面至第112頁）。
⒊原審於103年1月28日審理時勘驗統一超商監視錄影光碟，勘驗結果為（原審1卷第105頁至第107頁）：
①01.MTS：
畫面為統一超商內場景，畫面正對面為整面落地玻璃門，畫面右邊近2分之1為櫃檯內情形，其內有1男、1女均身穿制服之店員，被告身著白色短袖T恤，其餘有4至5名客人在櫃檯前購物、結帳、離去，僅剩1名中年男子站立在畫面左上方影印機前，被告則站在較接近鏡頭之櫃檯前持續等待，被告依前方男店員指示將卡片置於櫃檯前之讀卡上，男女店員對話後，被告再將卡片放入皮夾內……女店員將卡片交予被告，再將咖啡裝袋，男店員則將發票交予被告，被告將發票放入皮夾，提起咖啡即走出落地玻璃門再右轉，消失在畫面上。
②02.MTS：畫面為統一超商內場景，畫面右邊從鏡頭近而
遠……畫面左下角處則為被告站在櫃檯前等待之情形，該情形與前開檔案內畫面相同。
③03.MTS：
畫面似為騎樓下場景，騎樓位置暗黑，騎樓外則可見太陽……被告右手拿著皮夾，左手前後擺動，快步走入騎樓後消失於畫面上……被告從原消失處快步出現於畫面，右手拿著皮夾及提袋，左手臂上提，左上手臂外指後縮回，又向外指縮回，再向外指時快步走至騎樓外。
④04.（19分31秒較清楚）.MTS：
畫面為統一超商店內之吧台式用餐區，其上顯示時間自「/28㈤09：16：33」起，吧台式用餐區最左邊2張並列之椅子（即畫面正中間）上坐有2名男子背對鏡頭，左邊為馮世欽，右邊為馮靖博，2人呈現交談狀…被告從落地玻璃牆外，自畫面由左至右走過，馮靖博旁隔1張椅子有1名中年男子（下稱甲男）坐下喝飲料望向落地玻璃牆外……。畫面監視器顯示時間「/28㈤09：19：3
1」起，落地玻璃牆外，與吧台式用餐區甚近處，可見被告從畫面右邊出現在畫面上，右手手執物品，左上手臂上提，與左下手臂呈約90度，有擺動之態，快步走至畫面左邊，至9點19分35秒消失在畫面上。甲男頭部有隨被告方向移動情形；馮世欽原面對馮靖博，之後，將頭部轉向被告走動方向，並手指被告，於監視器上顯示時間「/28㈤09：19：36」又面向馮靖博，與馮靖博有交談狀，並再手指被告離開方向，馮靖博則於「/28㈤
09：19：31起至09：19：35止」，係臉朝向馮世欽方向至9時19分38秒畫面結束。
⒋基上，依上開勘驗統一超商監視錄影光碟，並無任何馮靖
博與坐其右側之甲男（即馮靖博所稱之『老師』）有任何交談或接觸之畫面，且從頭至尾馮靖博、馮世欽2人與甲男亦無任何互動之情形，顯與馮靖博與馮世欽前揭之指述、證述有所不符。又馮靖博與馮世欽間就被告進入統一超商時是否係馮靖博告知馮世欽使其知悉及是否係馮世欽告知馮靖博被告對其比中指等情，2人所述明顯不一，是其等前揭所述已令人置疑。又依卷附刑事警察局強化影像照片及統一超商監視錄影光碟擷取畫面（偵查卷第12頁及原審1卷第76頁至第96頁），亦僅能認定被告有舉起左手，惟無法據該影像逕認被告有伸出中指，況依上開勘驗可知，被告左手係呈現不斷活動，且有向身體前方揮動後收回之動作，衡情倘被告確有對馮靖博比中指、並停1至2秒之動作，應無可能向身體前方揮動又收回，其間並無馮世欽所稱被告有回頭之情形；再被告於統一超商內購買咖啡、等店員製作咖啡、拿取後即行離去，其間亦無與馮靖博、馮世欽2人交談，及朝向其等所在位置有張望之行為等情，已如前述。又被告與馮靖博及馮世欽在店內並未有任何口角衝突之事，且被告舉手當時係背對馮靖博，被告係向前疾走時舉動左手臂，而上開舉手之動作出現時間甚為短暫，況據馮世欽前揭證述距離有60公尺遠，是被告既已距其等有相當之距離且並未回頭，故被告辯稱僅為伸展手臂等語，應屬可採。復參酌馮靖博曾對被告提出妨害名譽及侵占等告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別以101年度偵字第18992號、第18993號、第18995號及第23678號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署駁回其再議，有各該不起訴處分書及處分書在卷可參（原審1卷第47頁至第54頁及原審2卷第53頁至第55頁），顯見被告之公公馮財善往生後，馮靖博與被告間因遺產繼承糾紛有諸多衝突，非無怨隙，是自難單憑馮靖博之指述遽認被告有公然侮辱之犯行。再被告之配偶馮則維更曾自居遺產管理人地位以存證信函告知馮世欽不得為任何繼承等情（原審1卷第38頁），故馮世欽為馮靖博之兄，係屬至親，且於馮財善遺產繼承中爭議中，與馮靖博同為未受任何分配之人利害關係相同，據此，尚難認定馮世欽前揭之證述為客觀可採。
㈣綜上所述，本件檢察官所舉之事證，尚難認被告涉有公然侮辱之犯行，基於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。
㈤原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法，
核無不當，檢察官上訴並未提出任何新事證，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國104年5月5日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官吳冠霆法官潘長生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國104年5月6日