裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1111號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1111號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告曾昱峰上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院一０五年度審易字第三０二四號，中華民國一０六年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０五年度偵字第一三七０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾昱峰意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先後於如附表各編號所示之時間，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車至如附表各編號所示之地點，見該等住宅之後陽臺均未設置鐵窗，即攀爬至該等住宅之後陽臺，而以附表各編號所示之行竊手法侵入該等住宅，並分別竊取如附表各編號所示告訴人或被害人所有之財物得手，旋即駕車逃逸。嗣經如附表各編號所示之告訴人、被害人等發覺遭竊，報警處理，經警調閱路口監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經 廖世昌 、 謝雪梧 訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。
三、本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。依前揭規定與說明，自具有證據能力；非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告曾昱峰於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第五至八、九七至九九頁，原審卷第
四八、五三頁，本院卷第四四頁反面），核與告訴人廖世昌、謝雪梧、被害人 陳義雄 、 陳曉梅 等人指訴之情節大致相符（詳偵卷第九至一一、一二至一三、一四至一六、一七至一九頁），並有附表編號４所示犯行案發現場附近道路監視器錄影畫面翻拍照片三十六張、附表各編號所示犯行案發現場照片四十五張在卷可參（見偵卷第三四至七０頁），足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂「毀」係指毀損，
稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用，應屬刑法第三百二十一條第一項第二款所定之其他安全設備（參最高法院四十五年台上字第一四四三號判例意旨）。
㈡又刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，
如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（參最高法院六十九年台上字第三九四五號判例意旨）。
㈢核被告於如附表各編號所示之時間、地點，分別踰越各該被
害人住居處後陽臺之窗戶而侵入各該住宅行竊之行為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之踰越其他安全設備而侵入住宅竊盜罪（共四罪）。
㈣被告如附表各編號所示四次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告構成累犯：
⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（參最高法院四十七年度台抗字第二號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（參最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議）。
⒉被告前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新
北地方法院，下同）以九十八年度易字第一三四三號判決處有期徒刑八月確定；因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以九十九年度易字第一九五七號判決處有期徒刑八月（七次）、九月（四次），應執行有期徒刑二年六月確定；上開二案，嗣經合併定應執行有期徒刑三年確定（下稱甲執行案，指揮書執畢日期為民國一０二年十一月二十三日）。又因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以九十九年度訴字第一０二一號判決處有期徒刑四月、十月、六月、三月，經減刑並定應執行有期徒刑一年八月，嗣經上訴，由本院以九十九年度上訴字第二二四六號駁回上訴，復經上訴最高法院，由最高法院以九十九年度台上字第六五八三號駁回上訴確定；因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十九年度簡字第四四八九號判決處有期徒刑三月確定；上開二案，嗣經合併定應執行有期徒刑一年十月確定（下稱乙執行案，原指揮書執畢日期為一０四年九月二十三日），於一０四年五月四日縮短刑期假釋出監，惟假釋期間因另犯他罪，經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑二月九日，於一０五年十二月三十一日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第二一頁反面至二五頁），是被告雖於一０四年五月四日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為一０四年七月十三日，惟假釋期間因另犯他罪，於一０五年十月十七日撤銷假釋，然前開接續執行中應先予執行之甲執行案部分既已執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，被告前案徒刑執行完畢日期即為一０二年十一月二十三日，則被告於五年以內之一０五年四、五月間，故意再犯本案有期徒刑以上之四罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、上訴無理由：㈠原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌
被告前有多次竊盜及毒品案件之刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可佐（見本院卷第一八頁反面至三０頁），足徵被告素行非佳，竟又不知警惕悔改，不思循正當途徑獲取所需，猶為貪圖一己之私，未經同意逕自竊取他人財物，顯不尊重他人財產權益，且踰越窗戶進而侵入住宅竊盜之手段危害性非輕，所為嚴重影響社會治安及民眾住居、財產安全，且各次竊盜犯行所得之財物均尚未返還予告訴人或被害人等，不宜輕縱，惟念其犯後已知坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其為國小畢業之教育智識程度、目前另案在監執行中及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，併定應執行有期徒刑二年。
㈡併依修正後刑法沒收規定，諭知下列之物應沒收：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第三十八條之一第一項前段及第三項定有明文，前揭規定均屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（參修正後刑法第三十八條之一立法理由）。
⒉是被告竊得如附表各編號「犯罪所得」欄所示現金及LV錢包
本體（不含除現金以外之內容物），均為被告違法行為所得之物，屬本件犯罪所得，又被告供稱上開財物業已花用殆盡或丟棄而未扣案，且被告對告訴人於警詢時陳稱該等財物之總價額均表示沒有意見等語，爰就本件犯罪所得，依修正後刑法第三十八條之一第一項前段、第三項規定，於對應犯罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢復說明不予宣告沒收部分之理由如下：
⒈按修正後刑法第三十八條之二第二項規定「宣告前二條之沒
收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法及德國刑事訴訟法之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
⒉被告如附表編號３、４所示竊盜犯行而得之健保卡、信用卡
、教師證及其餘證件等物，均係被告違法行為所得之物，同屬本件犯罪所得，本應就上開物品併予宣告沒收之。惟上開證件均可經由掛失手續而使舊證件失效，而各該證件之卡體價值顯屬低微，且所量處之刑度，已足以適當評價被告犯行。故審酌上揭情狀後，認若宣告沒收上開證件等物，有過苛之虞，且該部分犯罪所得價值顯屬低微，爰依修正後刑法第三十八條之二第二項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收之。
㈣核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。
㈤公訴人以原審所定應執行刑過輕等語為由上訴，指摘原審判
決不當。然執行刑之酌定為法院自由裁量之事項，除應符合內、外部性界限及相關原則規範外，並不受其他法官、法院之拘束，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其職權之行使有違誤。本件原審就被告各次犯行各量處有期徒刑八月、十月、一年、九月，各刑合併刑期為三年三月，是原審定應執行有期徒刑二年，自難謂有不當可言，故公訴人上訴為無理由，應予駁回。
四、附此敘明部分：㈠被告以書狀聲請將本件及其所犯臺灣臺北地方法院一０五年
度執緝投字第一四三０號之一案件，合併定應執行刑云云（詳本院卷第一三頁）。然依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、第二項規定，定應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，向法院聲請之；受刑人亦得請求前項檢察官聲請之。故被告該部分應另向檢察官為聲請，方屬適法。
㈡至刑法沒收規定修正後，於數罪併罰案件多數沒收之情形，
因修正後刑法第四十條之二第一項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」，法院於定應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，由執行檢察官依該規定合併執行即可。本件原審判決於主文中另為應執行沒收之宣告，應屬贅文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國106年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌─┬──────┬────┬─────┬──────┬─────────┐│編│時間、地點│告訴人／│行竊手法│犯罪所得│罪名、宣告刑及沒收││號││被害人││（新臺幣）││├─┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│1│105年4月29│陳義雄（│徒手開啟後│現金5,000元│曾昱峰犯踰越安全設│││日凌晨0時至│未提告）│陽臺未上鎖││備而侵入住宅竊盜罪│││6時間之某時││之鋁窗，踰││，累犯，處有期徒刑│││許，在新北市││越該窗戶後││捌月。未扣案之犯罪││○○○區○○街││侵入室內行││所得新臺幣伍仟元，│││20巷12號3樓││竊││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵其價│││││││額。│├─┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│2│105年4月29│陳曉梅（│徒手拆除後│現金15,540元│曾昱峰犯踰越安全設│││日凌晨0時至│未提告）│陽臺之紗窗││備而侵入住宅竊盜罪│││6時50分間之││，踰越該窗││，累犯，處有期徒刑│││某時許，在新││戶後侵入室││拾月。未扣案之犯罪│││北市汐止區秀││內行竊││所得新臺幣壹萬伍仟│││峰路109巷23││││ 伍佰 肆拾元，沒收之│││號2樓││││，如全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│3│105年5月1│廖世昌（│徒手拆除後│LV錢包1個（│曾昱峰犯踰越安全設│││日凌晨3時5│提告）│陽臺之紗窗│價值50,000元│備而侵入住宅竊盜罪│││分許，在新北││，踰越該窗│，內含現金4,│，累犯，處有期徒刑│││市汐止區新興││戶後侵入室│000元、健保│壹年。未扣案之犯罪│││路68號2樓││內行竊；惟│卡1張、信用│所得新臺幣肆仟元、│││││得手後，正│卡4張、教師│LV錢包壹個，均沒收│││││欲離去之際│證1張│，如全部或一部不能│││││，因廖世昌││沒收或不宜執行沒收│││││妻子 葉惠娟 ││時，追徵其價額。│││││驚覺住處遭│││││││人入侵，叫│││││││喚廖世昌，│││││││曾昱峰見事│││││││跡敗露，旋│││││││即逃離│││├─┼──────┼────┼─────┼──────┼─────────┤│4│105年5月1│謝雪梧（│徒手拆除後│現金10,000元│曾昱峰犯踰越安全設│││日凌晨1時至│提告）│陽臺之紗窗│、不詳證件數│備而侵入住宅竊盜罪│││6時間之某時││，踰越該窗│張│，累犯，處有期徒刑│││許，在新北市││戶後侵入室││玖月。未扣案之犯罪││○○○區○○路││內行竊││所得新臺幣壹萬元，│││58巷4號3樓││││沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵其價│││││││額。│└─┴──────┴────┴─────┴──────┴─────────┘