裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上易字第233號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第233號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖國筌被告楊馥輿上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1173號中華民國100年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28538號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖國筌、楊馥輿共同犯傷害罪，廖國筌處有期徒刑伍月，楊馥輿處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖國筌（涉嫌恐嚇部分，由檢察官另為不起訴處分）、楊馥輿於民國99年4月11日凌晨，在臺中市○○區○○路3段12
0號之老虎城百貨公司內某夜店消費、跳舞時，因場地擁擠，廖國筌與同在該處消費之 江鎮豪 （所涉傷害罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分）在舞池中發生碰撞，引起江鎮豪不悅，雙方因此發生衝突，江鎮豪即對廖國筌比了一不友善之手勢。旋廖國筌之朋友綽號「 阿凱 」之不詳姓名年籍成年男子見狀，過來向廖國筌瞭解狀況後，「阿凱」即糾集不詳姓名成年男子數人，與廖國筌、楊馥輿共同基於傷害他人之犯意聯絡，伺機準備教訓江鎮豪。嗣於同日凌晨2時30分許，江鎮豪與其友人 陳元柏 及另一不詳姓名、年籍之成年男子步出老虎城，走到外面廣場時，廖國筌、楊馥輿、「阿凱」及其所糾集之數人即分別空手或手持棍棒上前，雙方一言不合，廖國筌、楊馥輿與上開眾多男子即開始圍毆江鎮豪、陳元柏及其友人，使江鎮豪受有頭部外傷併腦震盪、頭皮裂傷
4公分、右肘多處擦傷、右膝擦傷2X2公分、右下腹擦傷2X
3公分等之傷害；陳元柏則受有右腕、左肩挫傷、兩膝挫擦傷等之傷害。
二、案經江鎮豪、陳元柏訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年台上字第6578號判例、99年度台上字第5638號判決、100年度台上字第4254號判決參照）。本案告訴人豪、陳元柏於偵查中之陳述，未經具結，揆諸前開說明，自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告廖國筌、楊馥輿及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之心證：
一、訊據被告廖國筌、楊馥輿對於上開犯罪事實，坦承不諱，核與證人即告訴人江鎮豪、陳元柏於警詢及原審中證述情節大致相符（見警卷第15至28頁、原審卷第42至44頁、第54至57頁）。而江鎮豪因遭人毆打而受有頭部外傷併腦震盪、頭皮裂傷4公分、右肘多處擦傷、右膝擦傷2X2公分、右下腹擦傷2X3公分等之傷害，有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書附卷足憑（見警卷第37頁）；另陳元柏亦因此受有右腕、左肩挫傷、兩膝挫擦傷等之傷害，亦有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書在卷可認（見警卷第39頁），足認被告2人不利於己之自白與事實相符，應堪採信。
二、被告楊馥輿雖另辯稱：當時場面很混亂，伊也有受傷等語。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。本案既係被告楊馥輿等人圍毆告訴人江鎮豪、陳元柏等人，已有傷害之故意，於傷害過程中之彼此拉扯、互毆，皆與刑法第23條前段所規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為」之正當防衛不符，自難以被告楊馥輿亦受有傷害而為其有利之認定。又告訴代理人指稱：江鎮豪因此傷害而辦理免役，長期頭痛等語，然經本院函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院結果：「根據病患江先生（即江鎮豪）100年
4月之病歷記載與陳述之病史，其頭痛症狀已超過10年，但因有頭部外傷及動靜脈廔管病史，100年4月25日安排腦部電腦斷層檢查結果為正常，如此狀況病患的頭痛應為慢性外傷後頭痛。」等語，亦有該院101年3月27日中榮醫企字第1010006047號函及病歷各1份附卷可稽（見本院卷第89至94頁），告訴人江鎮豪之頭痛症狀已有10年，故亦難認此頭痛症狀為被告2人傷害所致。綜上所述，本案事證明確，被告廖國筌、楊馥輿2人傷害犯行，均可認定。
三、核被告廖國筌、楊馥輿2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。另被告2人就本案傷害告訴人江鎮豪、陳元柏之犯行，與綽號「阿凱」等不詳姓名、年籍之成年人數人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人犯本案傷害告訴人2人之先後各舉動，係於密切接近之時地實施，且係侵害各個告訴人之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，就各個告訴人均為接續犯之包括一罪。又被告2人因同一糾紛事由，在同一地點，對告訴人2人所為傷害犯行之各個舉動時間密接、互為局部重疊而同時傷害告訴人2人之身體法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重依傷害罪處斷。
四、原審據予以論科，固非無據。惟㈠告訴人陳元柏於偵查中之陳述，未經具結，而無證據能力，自不得據為判斷之依據，原判決仍引為認定犯罪事實之證據，於法未合。㈡又被告廖國筌、楊馥輿2人因細故，即聚眾圍毆告訴人江鎮豪，影響社會治安甚鉅，且未與告訴人江鎮豪、陳元柏達成和解，原判決仍各量處拘役50日，自欠允當。是以檢察官以原審量刑太輕為由提起上訴，為有理由，且原審認事用法既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人僅因細故，竟與綽號「阿凱」等不詳姓名、年籍之成年人數人，在公開場合聚眾圍毆告訴人江鎮豪、陳元柏2人身體，除侵害他人身體法益外，亦嚴重破壞社會秩序，增加社會暴戾之氣，被告廖國筌、楊馥輿於本院訊問時坦承犯行，雖告訴人江鎮豪之代理人 江永裕 、告訴人陳元柏均不願與被告
2人和解（見本院卷第73頁背面至74頁），但被告2人亦未陳明願意賠償告訴人江鎮豪、陳元柏損害之犯罪後態度，再兼衡酌被告2人之犯罪動機、手段、告訴人2人所受之傷勢情形，暨被告2人素無前科，無其他刑事犯罪紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國101年5月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育萱中華民國101年5月23日