裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第336號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第336號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林冠宇選任辯護人張右人律師被告謝曜鴻指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2715號中華民國101年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14423、14
350、19205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林冠宇、謝曜鴻共同意圖營利，被告林冠宇提供第三級毒品愷他命及作為販賣毒品聯絡使用之門號0000000000號行動電話予被告謝曜鴻，由被告謝曜鴻出面販賣愷他命，嗣於民國100年6月7日下午3時許（原判決誤載為100年3月6日），在臺中市○區○○路○○號5樓5C7室被告謝曜鴻租屋處，被告謝曜鴻將被告林冠宇事先所提供予謝曜鴻販賣之價值新臺幣（下同）1,000元之愷他命，販賣予 張斐貽 。因認被告林冠宇、謝曜鴻2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029、4974號、97年度台上字第3281號、98年度台上字第3116號判決意旨參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。從而，基於施用毒品者之習性，對於吸毒之購毒者證述其向某人購買毒品者，仍應具備與該等證述情節具有關連性之補強證據，始足以用供認定刑責重大之販賣毒品之犯行。再按刑事訴訟法第156條第1項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決參照）。
三、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。
四、公訴人認被告林冠宇、謝曜鴻2人，有毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中之自白，及證人張斐貽於警詢及偵查中之證詞為其論據。訊之被告林冠宇、謝曜鴻固均坦承共同意圖營利，由被告林冠宇提供第三級毒品愷他命及作為販賣毒品聯絡使用之門號0000000000號行動電話，再由被告謝曜鴻出面販賣愷他命等犯行（被告林冠宇、謝曜鴻2人其他共同販賣毒品犯行，業經原審判處如原判決附表二所示之刑確定），惟被告林冠宇辯稱：100年6月7日下午3時許，被告謝曜鴻有無販賣愷他命予張斐貽，伊不知道等語；被告謝曜鴻則辯稱：100年6月7日當天有沒有賣愷他命予謝曜鴻，伊不知道，時間伊記不太清楚，（後又改稱）6月7日那一次應該有賣，張斐貽來找伊買毒品會先打電話伊的手機，張斐貽到的時候會再打給伊，伊就知道張斐貽到了，張斐貽從來沒有沒打電話就直接來買毒品的情形，因伊與張斐貽沒有那麼熟等語。
五、經查：㈠證人張斐貽雖於警詢及偵查中均證稱：伊最後1次向被告謝
曜鴻購買毒品係於100年6月7日下午3時許，伊與被告謝曜鴻聯絡購毒之方式，皆是其事先以伊所持用之門號0000000000號行動電話，與被告謝曜鴻所持用之門號0000000000號行動電話聯絡云云（見第14350號偵查卷第26頁至第27頁、第56頁至第57頁）。然查，證人張斐貽於本院審理時具結證稱：警詢時，員警有問伊最後一次拿愷他命是什麼時候，要伊講一個大概的時間，伊當時拿日曆來核對，印象中認為10
0年6月7日比較有可能，不曉得有沒有記錯，有可能是10
0年6月7日之前，但伊真的沒有辦法確定是哪一天，伊向謝曜鴻購買愷他命，皆是先以其門號0000000000號行動電話打給謝曜鴻，至最後一次向謝曜鴻購買愷他命是撥打謝曜鴻所持用之哪支行動電話，伊已沒有印象，伊記得謝曜鴻曾發簡訊告訴伊其已換電話號碼，但發簡訊該次，伊並未向謝曜鴻購買愷他命，伊亦不曾有與謝曜鴻見面後，始向謝曜鴻購買愷他命之情形等語（見原審卷㈡第36頁至第39頁）。是證人張斐貽前後證述已有不一，是否屬實，已值啟疑。
㈡又經原審當庭命證人張斐貽逐筆確認原審卷㈠第66頁至第71
頁所附證人張斐貽所持用之門號0000000000號行動電話，自
100年6月1日至同年月22日為警查獲前之雙向通聯紀錄，證人張斐貽亦無法確認最後向被告謝曜鴻購買愷他命究係以哪筆通話紀錄聯絡（見原審卷㈡第37頁反面至第38頁）。另經比對被告謝曜鴻所持前揭門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，分別於100年6月1日至同年月21日止，與證人張斐貽所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，亦查無通話之紀錄等情，有各該行動電話門號雙向通聯紀錄在卷可證（見原審卷㈠第61頁至第71頁、第76頁至第78頁）。是被告張斐貽證稱：伊與被告謝曜鴻聯絡購毒之方式，皆是其事先以伊所持用之門號0000000000號行動電話，與被告謝曜鴻所持用之門號0000000000號行動電話聯絡云云，即與事證不符。檢察官上訴理由雖以：被告謝曜鴻於100年6月22日下午3時30分，在臺中市○區○○路○○號5樓5C
7室其居住處為警查獲時，證人張斐貽亦在現場，並無須每次皆以固定電話號碼間彼此先聯絡，方能到該址處購買毒品，是不能單以有無固定電話號碼之通聯紀錄有無，遽以認定被告2人前開被訴販賣愷他命予證人張斐貽事實之有無，原審認定事實尚嫌未洽等語。然被告謝曜鴻於上開時、地，為警查獲時，證人張斐貽係為找朋友（即謝曜鴻）而至該地，並非因向被告謝曜鴻購買毒品而同處一室等情，業據證人張斐貽於警詢中證述甚詳（見第14350號偵查卷第22頁至第23頁），此外復查無其他積極證據足認為警查獲當日（即100年6月22日），證人張斐貽曾向被告謝曜鴻購買毒品，是自難以為警查獲當日，證人張斐貽未曾撥打電話即自行到被告謝曜鴻上開居住處，遽行推論證人張斐貽於「100年6月7日」，未以撥打電話予被告謝曜鴻聯絡方式，向被告謝曜鴻購買愷他命，故檢察官上訴理由，尚難採信。
㈢被告謝曜鴻固坦承於100年6月間販賣愷他命予張斐貽，惟其
於原審審理時堅稱：伊最後一次販賣愷他命予張斐貽的時間是100年6月間，詳細日期伊已不記得，伊販賣愷他命予張斐貽只有使用門號0000000000號、0000000000號此2支行動電話，並沒有使用其他電話，100年6月間，伊與張斐貽聯絡之行動電話門號應係0000000000，且伊販賣愷他命予張斐貽，張斐貽都有打電話給伊，張斐貽不曾與伊見面聊天後，才向伊購買愷他命等語（見原審卷㈡第38頁反面）。是共犯即被告謝曜鴻之自白，亦與事證不符，尚難採信。而被告林冠宇固坦承與被告謝曜鴻共同販賣愷他命，但根本未就「100年6月7日」與被告謝曜鴻共同販賣自白犯行，公訴人認被告林冠宇就此部分犯行已有自白，容有誤會。
㈣另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個
犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院100年度台上字第2754號判決參照）。
本案被告林冠宇、謝曜鴻固曾於100年2月14日共同販賣第三級毒品愷他命予張斐貽（此部分業經原審判處如原判決附表二所示之刑確定），惟就100年6月7日是否有販賣愷他命予張斐貽之犯行部分，因證人張斐貽之證述有瑕疵且與事證不符，共犯即被告謝曜鴻之自白亦與事證不符，此外亦無其他補強證據，是依前揭說明，尚無任何積極證據足以證明，被告2人確有如公訴意旨所謂「被告謝曜鴻100年6月7日下午3時，在其臺中市○區○○路○○號5樓5C7室租屋處，販賣被告林冠宇事先所提供予謝曜鴻販賣之1,000元愷他命予證人張斐貽」之犯行。且縱被告謝曜鴻對證人張斐貽曾於100年6月間向伊購買愷他命一事自白不諱，而證人張斐貽亦稱證曾於100年6月間向被告謝曜鴻所購買，惟公訴意旨既已特定被告2人共同販賣愷他命之時間、地點及金額，起訴之犯罪事實即已特定，則被告林冠宇、謝曜鴻2人前揭自白及證人張斐貽前揭所證，即非在本案檢察官所起訴之範圍內，自非本院所得審理之範圍，附此敘明。
五、綜上所述，本案檢察官既不能舉證證明被告林冠宇、謝曜鴻
2人有如前述販賣第三級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國101年5月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國101年5月23日