裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第620號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第620號上訴人即被告 張鼎修 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴緝字第7號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3321號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張鼎修共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑柒年陸月。扣案之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣）沒收。
事實
一、張鼎修與 張清政 、 陳建志 共同基於為自己不法所有及非法持有改造手槍之犯意聯絡，商議先由張清政誘使 邱一傑 攜款到場後由張鼎修、陳建志分持刀、槍加以強盜，而由張清政於民國（下同）99年3月2日晚間打電話佯稱欲向邱一傑借款5萬元，經邱一傑表示只能借款4萬元後，張清政遂與邱一傑相約於張清政址位於苗栗縣頭份鎮民生里富貴新村53號住處碰面，張清政隨後並於99年3月3日凌晨1時許，先引導陳建志、張鼎修至預定強盜財物地點即苗栗縣○○鎮○○街與東銀路口空地附近埋伏等候，並分別交予陳建志仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣）及黑色蒙面式頭套1頂，另交付張鼎修開山刀1把及黑色蒙面式頭套1頂（前揭物品除改造手槍以外，其餘均未扣案）。嗣於99年3月3日凌晨2時30分許，邱一傑駕駛車牌號碼0000-00自小客車抵達張清政住處附近路口時，張清政即以家人已就寢為由，要求邱一傑駕車跟隨其後，張清政並將其所駕駛而為其父 張春雄 所有車號0000-00號自小客車駛至上開預備強盜地點停放，邱一傑亦將其所駕駛上揭自小客車停放在旁，張清政遂下車坐上邱一傑所駕駛上揭自小客車右前座，陳建志見狀立即駕駛其所有車號00-0000號自小客車搭載張鼎修圍堵在邱一傑駕駛之上揭自小客車後方，張鼎修、陳建志並頭戴黑色蒙面式頭套，由陳建志持可供作兇器使用之前揭改造手槍站立於駕駛座門旁，張鼎修則持可供作兇器使用之開山刀進入邱一傑所駕車輛之後座，並將刀刃架於邱一傑脖子上，經陳建志喝令邱一傑交出身上金錢後，邱一傑因畏懼而不能抗拒，遂將其口袋內之7000元交予陳建志，惟因張鼎修、陳建志均知悉張清政上開策劃而事先知悉邱一傑身上所攜帶之現金為4萬元，陳建志即出手欲將邱一傑強拉出車外，張鼎修復自後座揍邱一傑2拳，邱一傑遂因畏懼而不能抗拒，再將藏放之4萬元現金及門號0000-000000號行動電話1支全數交予陳建志。張鼎修、陳建志得手後立即駕車逃逸，張清政同時佯稱欲開車追歹徒後，即駕車離開現場。同日凌晨3時許，張清政遂主持犯罪所得之分贓，而分予張鼎修、陳建志犯罪所得各1萬元，餘則歸張清政所有。之後陳建志乃將前述手槍歸還張清政（張清政、陳建志二人均另行判決，張清政所為犯行業經原審法院以99年度訴字第462號判處應執行有期徒刑14年確定，陳建志所為犯行亦業經本院以99年度上訴字第2014號判處應執行有期徒刑9年2月確定）。
二、嗣因邱一傑察覺僅張清政知悉其攜帶現金，及其抵達上開埋伏現場後未久即遭張鼎修、陳建志以車輛阻擋後路，且張鼎修、陳建志於上開過程，僅對邱一傑強盜財物，並未對張清政有何強盜行為，因認張清政涉及上開強盜而予報警，警方於99年6月9日下午將張清政拘提到案，並經由張清政供出張鼎修及陳建志共同犯案，再於99年6月15日由張清政自行帶同警方至其上揭住處烘衣機內起出上揭改造手槍1枝並予以扣案。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、傳聞證據之證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度臺上字第6675號裁判要旨參照）。本件同案被告張清政、陳建志於審判外向法官所為之陳述，及證人即被害人邱一傑、同案被告張清政、陳建志於偵查中向檢察官所為且查無有顯不可信之情況之陳述，依前揭法條之規定，均有證據能力。
㈡、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為˙˙˙此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號裁判要旨參照）。從而，卷附內政部警政署99年6月22日刑鑑字第0990083464號鑑定書（99偵3321號卷第91頁），即具有證據能力而得為本案之證據。
二、訊據被告張鼎修對前揭共同持槍、刀強盜之犯行坦承不諱，核與證人即被害人邱一傑、同案被告張清政及陳建志偵查之供述及另案審判之供述大致相符。而扣案之上開槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣），經送驗結果，認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之事實，並有內政部警政署刑事警察局99年6月22日刑鑑字第0990083464號鑑定書足稽，且復有張清政之父張春雄所有車號0000-00號自小客車之車籍資料、陳建志所有車號00-0000號自小客車之車籍資料及該自小客車照片在卷可佐，足見被告張鼎修上開任意性自白與事實相符，應堪採信。雖被告張鼎修辯稱伊強盜過程並未出手打邱一傑云云。惟查，證人邱一傑於偵查中證稱：拿槍的男子要強拉我下車，伊說不要拉，後面拿刀的又揍伊後腦二拳（見99他399卷㈠第52頁），核與共同被告張清政、陳建志等人對上情均為承認相符，而依情理，邱一傑因未將身上之錢全部拿去為被告所明知，則其有出手打邱一傑以令邱一傑將身上全部錢拿出，乃合於情理，邱一傑自無虛偽陳述之必要，其證言自屬可採，被告張鼎修否認當日有打邱一傑云云，應係避重就輕之詞，委無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，為加重強盜罪。而刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照），依前揭判例說明，本案被告張鼎修與同案被告陳建志所持上揭開山刀及改造手槍均合於兇器之規定。核被告張鼎修所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有槍枝罪，及刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪。次按「未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。而行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法刪除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當」（最高法院99年度臺上字第3337號判決參照），本件被告等人係因欲犯前揭之結夥攜帶兇器強盜罪，始由同案被告張清政交付上開改造手槍予被告陳建志非法持有並隨即攜帶進行強盜犯行，故其等犯非法持有槍枝罪與上揭結夥攜帶兇器強盜罪，係一行為而觸犯數罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之結夥攜帶兇器強盜罪處斷。被告張鼎修與同案被告張清政、陳建志間有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審以被告張鼎修上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決既認定同案被告張清政交付上開改造手槍予同案被告陳建志攜帶以遂行結夥攜帶兇器強盜之犯行，被告張鼎修與同案被告張清政、陳建志，除共同觸犯結夥攜帶兇器強盜罪外，應另共同觸犯非法持有槍枝罪。乃原判決僅論被告張鼎修犯結夥攜帶兇器強盜罪，漏未論及被告共同非法持有槍枝罪部分，自有未洽。被告上訴意旨抗辯伊未打被害人邱一傑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告張鼎修未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，惟被告張鼎修所為造成被害人邱一傑之畏懼及財物損失，對社會治安危害甚鉅，惡性非輕，實應嚴懲，兼衡被告張鼎修犯後於本案審理中，尚能自白犯罪，節省有限司法資源，並參酌其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯罪所得、並未與被害人邱一傑達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：
㈠、扣案之同案被告張清政所有，供強盜財物所用仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之改造手槍1支，經鑑定結果具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項之管制物品，屬違禁物，揆諸前揭說明，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈡、至同案被告張清政提供予被告張鼎修用以犯本案所用之開山刀1支、黑色蒙面式頭套等物，雖屬供犯罪所用之物，惟均未扣案且非違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第330條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國101年5月23日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記 官金珍華 中華民國101年5月23日中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。