裁判字號：最高法院105年台抗字第68號刑事裁定
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例更定其刑
最高法院刑事裁定一○五年度台抗字第六八號再抗告人 林子 豪上列再抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月三十日駁回更定其刑抗告之裁定（一○四年度抗字第一二七八號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第四十七條第一項、第四十八條分別定有明文。又刑法第四十八條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。復按依刑法第四十八條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此於刑事訴訟法第四百七十七條第一項亦有明文。
㈡再抗告人 林子豪 於民國一○一年間因違反毒品危害防制條例
案件，經台灣新北地方法院以一○一年度易字第一八一九號判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定，於一○一年十月十七日易科罰金執行完畢，有第一審法院被告前案紀錄表在卷可按。台灣士林地方法院於一○三年七月二十四日為一○二年度訴字第二九四號判決時，由卷附「被告全國前案紀錄表」，客觀上應足資發覺再抗告人就該案件為累犯之情形，然該院於前開案件審判時疏於注意，致「實際上」並未發覺而未依累犯規定論處，揆諸前揭說明，仍不能謂事實審法院「已經發覺」。則台灣士林地方法院於上開案件審判時，因未發見再抗告人為累犯，待於判決確定後，於再抗告人執行期間，始經法務部矯正署台北監獄人員發現上情，函知台灣士林地方法院檢察署，經同署檢察官於再抗告人受「刑之執行完畢或赦免」前，依刑法第四十八條前段規定，聲請第一審法院更定其刑，核屬適法有據。
㈢抗告意旨固謂：一○二年度訴字第二九四號卷㈡第二一七頁
正反面，已明確記載，於審判期日，審判長詢問再抗告人有無前科，並提示再抗告人之「被告全國前案紀錄表」時，再抗告人已表示有施用毒品前科，是法院於該案審理程序時「實際上已發覺」再抗告人為累犯，並未疏於注意云云。然台灣士林地方法院於前開案件裁判時既未適用累犯規定論處，顯係疏予注意，依上開說明，仍不能謂法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，仍得依上開程序以裁定更定其刑。至抗告意旨另謂：再抗告人於上開案件確定後業已主動入監服刑，如今再更定其刑，影響再抗告人依行刑累進處遇條例所取得之權益；原審法院實際上發覺再抗告人為累犯，然未依累犯規定論罪科刑，應係原判決不適用法則之判決違背法令情形，再抗告人於該案第一審判決後上訴台灣高等法院，該院於審理時亦明示再抗告人有累犯之問題，並曉諭再抗告人考量是否撤回上訴，再抗告人經審酌後決定撤回上訴，今原裁定於抗告人撤回上訴後，再依累犯規定更定其刑，亦有侵害再抗告人審級利益之情形，因認原裁定確有違誤云云，核與原審更定其刑之裁定有無違法或不當之判斷無涉，亦非本件所得審酌。從而檢察官向第一審法院聲請更定累犯之刑，第一審因而裁定「林子豪犯如附表編號１至６主文欄所示之罪，更定其刑為如附表編號１至６主文欄所示之刑」，經核並無違誤。再抗告人執上揭抗告意旨指摘原裁定違法，為無理由，原裁定因而駁回其抗告。經核於法尚無違誤。
二、再抗告意旨略以：原確定判決事實審法院依卷內資料已足發覺再抗告人為累犯，並於審判期日提示相關資料，顯已發覺並審酌再抗告人之前案紀錄而依累犯規定，對再抗告人加重其刑，僅係主文漏載「累犯」，以更正裁定之方式為之即可，而非依刑法第四十八條之規定更定其刑。且本件事實審法院依卷內資料既已足發覺再抗告人為累犯，並於審判期日提示相關資料，若再抗告人果為累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，應屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令，無從依刑法第四十八條之規定更定其刑。況抗告人就該案上訴台灣高等法院後，該院於審理時亦明白告知抗告人有累犯問題，曉諭抗告人是否考量撤回上訴，抗告人經審酌後決定撤回上訴，亦徵事實審法院並非漏未審酌，現依刑法第四十八條更定其刑，顯侵害抗告人之審級利益。若以非常上訴程序處理本案時，原確定判決對再抗告人尚無不利，其撤銷違背法令部分效力不及於再抗告人，何以更定其刑案件即得為再抗告人不利之裁定，應限縮刑法第四十八條之適用云云。
惟查：
㈠再抗告意旨雖謂，台灣士林地方法院於一○二年度訴字第二
九四號案件審理時卷內資料已足認定抗告人為累犯之事實，並經事實審法院審酌，並無刑法第四十八條之適用，僅裁定更正即可云云。然上開判決內並無隻字論及再抗告人有刑法第四十七條之情形，有上開判決可稽，該判決並無誤寫誤算之情，自無從以顯然錯誤為由裁定更正。本件事實審因疏未注意而於裁判確定後，始發覺再抗人為累犯，自得依刑法第四十八條之規定更定其刑。次按再抗告人就上開案件提起上訴後，既經撤回上訴，再抗告人此部分犯行即未經台灣高等法院審判，是該院是否發覺再抗告人為累犯，與本件更定其刑無關，附此敘明。
㈡非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救
濟程序，以統一法令之適用為主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在糾正違法判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，均應提起非常上訴，倘另有其他救濟之道，或提起違背非常上訴制度之本旨，或不渉及統一適用法令或法律見解不具原則上之重要性，或對法之續造無重要意義者，即無提起非常上訴之必要，而不應提起。至判決確定後，發覺為累犯者，除在刑之執行完畢或赦免後發覺者外，如經該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項及刑法第四十八條前段規定，聲請該管法院依累犯規定更定其刑，法院即應依法裁定更定其刑，並無不准而駁回聲請之裁量餘地，與該確定判決審判是否違背法令，得否提起非常上訴無關，本件既符合更定其刑之規定，且經該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依規定聲請該管台灣士林地方法院更定其刑，該院依法裁定更定其刑，核無違誤。原審予以維持，駁回再抗告人於第二審之抗告，於法並無不合。再抗告意旨略以提起非常上訴僅撤銷違背法令部分，效力不及於再抗告人，對其較有利，本件應提起非常上訴救濟，不能更定其刑云云，指摘原裁定不當，容有誤會難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○五年一月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月一日
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