臺灣高等法院102年度上訴字第1003號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1003號刑事判決

裁判日期：民國102年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1003號上訴人即被告 戴拯國 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度審訴字第46號，中華民國102年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度毒偵字第1793號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款所定之於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請，或同條項第2款：被告協商意思非出於自由意志，或第4款：被告所犯非第455條之2所定得以協商判決，或第6款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或第7款：所定之法院認應諭知免刑、免訴、不受理等情形之一者，或違反第2項後段：「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」者外，不得上訴。又協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。而第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第367條前段分別定有明文，依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。
二、被告上訴意旨略以：被告於民國87年6月、11月因犯毒品危害防制條例之罪，經觀察、勒戒後因無繼續吸食毒品傾向釋放，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒偵字第9062號、第15786號為不起訴處分，被告於101年間因施用毒品罪經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以101年度竹簡字第473號判處有期徒刑3月，被告再犯毒品危害防制條例之罪已超過10年，應先送觀察勒戒，而不應受刑事處分云云。
三、查被告於101年5月22日上午6時許在新竹縣橫山鄉○○村0鄰○○0號住處，以將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次罪嫌，經檢察官提起公訴，被告於原審法院102年2月5日行準備程序時坦承犯行，檢察官乃聲請於準備程序第14法庭內進行協商程序，檢察官、指定辯護人周凱珍協助被告進行協商後，合意協商內容為被告所涉同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行，願受判處有期徒刑8月等，且經被告同意簽名在案，庭訊時被告表示與檢察官達成協商合意，原審法官並諭知「如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一者，不得上訴。」等旨，復經原審確認被告認罪協商出於自由意志，已據被告於筆錄內簽名確認無訛，而被告併承認有檢察官起訴之犯罪事實，有原審之筆錄可稽（見原審卷第25至26頁）。是被告係基於自由意思當庭表示同意認罪協商，洵堪認定，原審法院依協商合意範圍內，且認被告因不符合「初犯」或「五年後再犯」限制追訴條件，以被告施用第一級毒品，累犯，判處有期徒刑8月（與施用第二級毒品為想像競合犯，只論以一罪），核無違誤，且查本案並無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決有違反同條第2項規定之情形，依上開規定，本案屬不得上訴案件。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始有追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序，倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決意旨參照）查被告於87年間曾因施用毒品案件，經桃園地院以87年度毒聲字第508號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於87年7月18日予以釋放，並以87年度偵字第9062號為不起訴處分確定，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間，再因施用毒品案件，（依修正前毒品危害防制條例規定）經桃園地院以87年度毒聲字第2768號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，復經桃園地檢署檢察官於87年11月27日予以釋放，並以87年度偵字第15786號為不起訴處分確定，乃被告又於100年11月10日，因施用毒品案件，經新竹地院以101年度竹簡字第473號判決判處有期徒刑3月確定（另外，被告因偽造有價證券等罪合併執行有期徒5年及接續執行先前未執行完畢之殘刑，於95年6月16日假釋出監並交付保護管束，保護管束至99年8月3日期滿未經撤銷而以執行有期徒刑完畢論），有被告前案紀錄表在卷可按，而本件被告復於101年5月22日施用第一、二級毒品，距離前次觀察、勒戒執行完畢雖已逾5年，惟因被告於87年6月間初犯施用毒品罪，經桃園地檢署檢察官以87年度偵字第9062號不起訴處分後，於5年內第二次再犯經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經桃園地檢署檢察官於87年11月27日以87年度偵字第15786號不起訴處分案件，再犯本件施用毒品罪，已非修正後規定之「初犯」及「5年後再犯」二種情形，揆諸前揭說明，已無庸將被告再送觀察勒戒之必要，即應依法追訴處罰，是原審於協商合意範圍內，就被告同時施用第一級、第二級毒品之犯行依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段規定，認被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月，核無違誤。綜上，原判決並無首揭規定得為上訴之情形，依法不得上訴；被告猶執前詞提起上訴，自屬法律上不應准許，應予駁回。爰不經言詞辯論為之。
四、爰不經言詞辯論，依刑事訴訟法第367條前段、第372條、第373條、第455條之11第1項，判決如主文。
中華民國102年4月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任正人中華民國102年4月23日