裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國101年10月29日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第188號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊川選任辯護人黃繼岳律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15577號），本院判決如下：
主文楊川服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑參月；又成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、楊川係成年人前於民國92年間因犯不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經臺灣桃園地方法院判處拘役35日確定。詎猶不知警惕，復於民國101年7月14日下午某時起即先後在臺中市太平區一帶飲酒，繼又於翌日即101年7月5日凌晨零時許在臺中市○○區○○路附近飲用酒類後，其平衡感、言詞能力、定向力及感覺能力均已有所障礙而達於無法安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍騎乘車牌號碼為000-000號之普通重型機車上路。嗣於同日即同年月15日凌晨2時40分許，見0000-000000（當時為14歲之少女，00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）1人由太平三街沿長億六街至光德路行走，乃沿路尾隨並數次搭訕甲女，未獲甲女置理，迨甲女行至慈明高中圍牆路旁，楊川明知甲女係未滿18歲之少女，竟仍基於強制性交之犯意，違反甲女意願，下車將甲女強行壓制在道路地面，因甲女不斷尖叫，乃一手掐住甲女脖子，一手伸進甲女喉嚨，過程中甲女不斷掙扎並咬傷楊川手指復以腳踢楊川，楊川因而碰倒其所騎置放於一旁之機車，楊川繼又揮拳毆打甲女臉部，拉扯甲女致甲女頭部撞擊地面， 復揚 稱「妳傷害我，我也要傷害你，今日我不上妳，我是不會讓妳離開」，並因甲女向楊川騙稱伊母親過世其去趕去靈堂等語，楊川復向甲女揚稱「不用，我直接送妳去找妳媽比較快」等語，並強行脫下甲女短褲及內褲，欲以手指插入甲女陰道內，惟甫碰觸到甲女陰道即因甲女不斷掙扎並以身體閃躲而未插入接合，楊川旋復欲拉出陰莖插入甲女陰道內，惟因 陳以倫 先於同日2時41分許，騎乘機車經過該處，誤以為係發生車禍而撥打119報案，旋復與友人騎乘機車返回該處查看，楊川見狀始停止動作，甲女乃趁機起身向陳以倫求救，楊川始未得逞，楊川即以上開強暴方式對甲女為強制性交行為未遂，並造成甲女受有上下唇部、頸部多處表面擦傷、頸部正面、左右兩側多處抓傷、頭部紅腫等傷害及所穿著胸部肩帶損壞。旋陳以倫即撥打110報警，並見楊川欲騎乘機車離開，乃與友人合力將楊川壓制在圍牆邊，經警據報趕至現場逮捕楊川，並於同日凌晨5時37分許，測得楊川呼氣中所含酒精濃度為每公升0.75毫克，而查獲上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。而同法第159條之2所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據(最高法院99年度臺上字第2330號判決意旨參照)。本件證人甲女、陳以倫於警詢中所為證述內容均與其等於審理中結證情形相符，依據上開說明，其等於警詢中之證述，均無證據能力。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。其立法意旨在於從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。而醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關訂定」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。因此，本案國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見偵卷第77頁證物袋內)，係醫師依據性侵害犯罪防治法第6條、同法第10條第1、3項及同法第11條等特別規定，為保護被害人權益而對其驗傷及取證所製作，醫師如出具與事實不符之診斷書，最重尚得依醫師法第28條之4規定廢止其醫師證書，足以擔保該診斷書之正確性，故屬傳聞證據之例外，具有證據能力（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。
三、證人甲女係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得令其具結，其於101年7月15日及同年10月15日本院審理中，以證人身分所為之證述，其證詞並非同法第158條之3所定證人之證言應以具結擔保其可信性之範疇，自無因未予具結而生不得作為證據之情形；其於偵查中證述，復無顯不可信之處，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查及審理中之證言即具有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至其餘不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其證據能力自無疑問，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告 楊川固 對於上揭其服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯罪事實；及其有於上揭時地搭訕甲女，嗣復動手打甲女、掐甲女脖子，並遭甲女咬傷手指及遭甲女以腳踢中等事實坦承不諱，惟矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊並無對甲女為強制性交之意，當時係因甲女先打伊，伊又喝了酒才會打甲女，伊沒有對甲女稱「今日我不上妳，我是不會讓妳離開」之話語，也不知當日甲女的內外褲有無脫掉或衣服有無破掉又伊係因連同機車跌倒才壓到甲女，當日伊亦無欲拉出陰莖情形，伊並無對甲女為強制性交未遂行為。又伊當時認為甲女應該已成年，約20多歲，伊當時未曾想過甲女未滿18歲 云云 。惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人甲女於偵審中證述綦詳(見偵卷第50-51頁、本院卷第68-78頁)，核與證人陳以倫於偵審中結證情相符(見偵卷第72頁正、背面、本院卷第78-83頁)，證人陳以倫於審理中且明確證稱：伊會同友人再回至現場時，看見被告壓著甲女，被告爬起來說沒事，甲女就趁機逃到路中間，對伊與友人說她被強姦，伊一開始未相信，以為是車禍，甲女就把衣服拉起來，伊看見甲女下半身赤裸，當時被告準備騎機車逃走，伊擋住被告機車，並將鑰匙拔起來，叫被告站在旁邊，並與友人一起將被告壓制在牆上等語(見本院卷第79頁正、背面、第81頁)，並經被告於本院訊問時直承：「(你有沒有對甲女說『你傷害我，我也要傷害你』等語)應該有。」、「(你有沒有對甲女說『今日我不上妳，我是不會讓妳離開』等語？)有。」、「(路人過來的時候你怎麼反應？)我就站起來..」、「(路人過來的時候你是怎麼姿勢？)就在地上。」、「是甲女她踢我，我碰到機車才倒地。」等語(以上見本院卷第10頁、第11頁背面)、「我有打她(即甲女)，有掐她脖子，..。」、(起訴書記載：過程中甲女咬傷楊川手指並踢楊川一腳，楊川因而碰倒所騎乘機車，楊川遂揮拳毆打甲女，起訴書記載這部分是否正確？)對，正確。」等語(見本院卷第53頁背面)無訛。再佐以，甲女所穿著之上衣確有破損、沾染異物；胸罩確有脫落；內褲亦沾染異物等節，有照片在卷可參(見偵卷第62頁、63頁、65頁、66頁)，益徵證人甲女一再堅稱被告確有上揭強制性交未遂之行為部分(甲女證述被告手指有插入甲女陰道內部分，應有誤認，另詳後述)，確與事實相符，堪可採信。此外，復有臺中市政府警察局太平分局宏龍派出所員警職務報告、舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精測定紀錄表、刑案現場測繪圖、告訴人頭部紅腫照片、現場機車與被告受傷照片、現場監視器翻拍照片、警察職務報告、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、告訴人當日穿著衣物照片、案發地點照片、國軍臺中總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可稽(見偵卷第10頁、第33頁-36頁、40頁、41-43頁、44-45頁、59-60頁、第63-70頁、第77頁證物袋內)。
(二)被告雖以上開情詞置辯，然查：
1、被告於101年7月15日警詢中先係辯稱：「(..為何你會將被害人壓倒在地上？)被害人(甲女)拉我，致使一時重心不穩跌倒在地上。」、「(我)沒有(壓在被害人身上)」云云(見偵卷第13頁正、背面)。
2、嗣於同日偵查中則先係辯稱：伊問甲女「要不要載她」，甲女說不用，因伊喝太多，機車就忽然倒地，伊倒地，機車也倒地，人就壓在甲女身上。伊當時喝醉了，不知伊有無脫下甲女的褲子云云(見偵卷第53頁正面)，旋又當庭辯稱：甲女以手撥開伊，撥到伊臉部，因伊喝醉了，就發脾氣打甲女，伊沒有脫掉甲女褲子云云(見偵卷第53頁背面)。
3、繼於同日本院內勤法官訊問時復辯稱：伊有將甲女壓在地上，因甲女手揮到伊，伊生氣打甲女時才將甲女壓在地上。後來路人經過時並未發生何事云云，經法官質以：證人表示當時你要騎機車逃走，他跟另1人將你壓在牆邊，後來警察即趕到，有何意見等語後，被告始直承：路人確實有將伊壓在牆邊等語(見本院101年度聲羈字第592號卷第6頁)。
4、迨於101年8月6日本院訊問時，被告則辯稱：「(你當時是不是有用你的手指插入甲女陰道內？)當時喝醉了忘記了。」、「(你當時是不是有強行脫下甲女內外褲？)喝酒醉忘記了。」、「(你當時有沒有對甲女說話？)有，我以為她跟人家吵架要去載她，我要載她，她的手揮到我，我喝酒醉，生氣起來就打她，『打了她以後我的機車倒了，我人就壓到甲女』，我就繼續打她。」、「(後來呢？)酒醉忘記了。」、「(甲女的內褲是誰脫的？)不清楚。」、「(是不是你脫的？)忘記了。」、「(甲女的短褲是誰脫的？)我忘記了。」、「(甲女那天有沒有告訴你她母親過世她要趕去靈堂？)沒有，她是說她跟她男朋友吵架。」、「(你那天有沒有準備要掏出你的生殖器？)沒有印象。」、「(那天路人一開始過來的時候有沒有對你們說要不要報警？)沒有注意聽。」、「(你那天機車為什麼會倒地？)『我問她要不要讓我載，然後人沒有站穩所以機車就倒地』。」、「(是不是被害人踢你你才會碰到機車，機車才倒地？)印象中她有踢我，是因為她踢我，我碰到機車才倒地。」、「(那你剛才為什麼說是你沒有站穩所以機車才倒地？)是甲女她踢我碰到機車才倒地。」、「(你那天尾隨甲女多遠？)我沒有尾隨她。」、「(你那天搭訕甲女幾次？)橋那邊1次，案發地1次，總共2次。」云云(見本院卷第9-11頁)。
5、嗣於本院行準備程序時又辯稱：「我沒有要強姦她，因為她打我，我有喝酒我打她，她才倒在地面，『我的身體當時應該沒有壓在她身上』。」、「起訴書記載：並陳稱『妳傷害我，我也要傷害你，今日我不上妳，我是不會讓妳離開』等語，起訴書記載這部分是否正確？)我應該沒有這樣講。」、「(你到底有沒有這樣講？)酒醉忘記了。」、「(當天甲女的內外褲是否有脫掉？)我不知道。」云云(見本院卷第53-54頁)。
6、俟於本院審理中復辯稱：(對證人甲女之證言有何意見？)我坐在機車上時，被害人手撥到我又踢我，我連同機車跌倒壓到被害人。我沒有脫被害人的內褲及外褲，..。」(見本院卷第78頁)云云。
7、核被告對於其身體究有無壓在甲女身上、何以會壓在甲女身上及其所騎機車何以會倒地等節，所辯先後反覆不一，且就案情重要關鍵事項時而以酒醉不知云云置辯，時而以並無其事云云置辯，所辯亦先後矛盾，且更無法說明甲女之短褲及內褲何以會遭人脫下，致甲女須赤裸下半身向證人陳以倫求救，所辯要係事後卸責之詞，無足憑採。
(三)被告雖另辯稱：伊當時酒醉云云。被告之選任辯護人雖亦為被告辯護稱：被告行為時已酒醉，致其辨視能力顯著降低，被告應符合刑法第19條第2項減輕其刑規定云云。然查：
1、被告為警查獲時有語無倫次、含糊不清、注意力無法集中、多語等情形，固有警察職務報告、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表各1份在卷可按(見偵卷第59、60頁)，另證人甲女於審理中雖亦證稱：「(被告壓在妳身上時，妳是否有聞到被告身上有酒味？)有，很重。」、「(被告講話時的語氣是跟一般人一樣，還是像喝醉酒的人的樣子？)一半一半。」、「(在整個過程中，被告是否能針對妳的話或動作去反應、回應？)等於是牛頭不對馬嘴，像我說我媽媽過世了、我要去靈堂，被告卻跟我說我直接讓妳去找妳媽比較快，我的意思是說放我走，被告的意思是以為我是要直接去找我媽。」等語。
然查：
(1)甲女於掙扎、反抗之際向被告騙稱其母親過世，其要去靈堂等語後，被告回以「我直接讓妳去找妳媽比較快」等語，其目的顯係在抑壓甲女之反抗，尚難認被告當時所言係牛頭不對馬嘴。
(2)被告能自行騎機車尾隨甲女，且被告向甲女搭訕，經甲女答以：「你再跟著我，我就要報警」等語後，被告能針對甲女之答話回以：「妳去報，要不要我載妳去比較快」等語，且於甲女咬傷被告手指後，被告主動陳稱：甲女傷害伊，伊也要傷害甲女，今日伊不上甲女不會讓甲女離開等語，俟證人陳以倫會同友人回到現場時，因誤以為係車禍而詢問須否報警等語後，被告即答以、「沒事」、「不用」，被告且因見陳以倫等人過來乃即起身，並欲騎機車逃離現場，旋經陳以倫與友人制止等節，業據證人甲女於審理中證述在卷(見本院卷第69頁背面、70頁、71頁正、背面、72頁、75頁正、背面)，核與證人陳以倫於偵查中結證稱：被告當時可以跟伊等對話，可以瞭解伊等講話的意思，伊等質問被告時，被告還一直解釋等語(見偵卷第72頁背面)；於審理中除結證稱：伊會同友人回到現場時被告係壓在甲女身上，而機車有壓到被告下半身，伊且於距離被告與甲女位置約20公尺處時有問「怎麼樣，有沒有事」，被告即爬起來說「沒事」等語外，並明確結證稱：「(當被害人拉起衣服讓你們看她下半身沒有穿衣服時，當時被告在做什麼？)被告站在旁邊準備騎車逃走。」、「(被告聽到被害人跟你們說她被強姦時，被告有沒有說什麼話？)被告說他沒有怎麼樣、沒有強姦被害人，我就問被告說如果沒有，被害人的褲子為什麼會被脫下來，被告就說沒有、是誤會。」、「(當時被告講話還正常嗎？)吞吞吐吐的，被告跟我們說他要載被害人回去，被害人不要。」、「你跟被告在對答時，被告能知道你說的意思？)對。」、「(根據你剛才的說法，當天被告知道你在說什麼，且能根據你的話來做回應，對不對？)對。」、「(你們將被告壓制在牆上時，要你們撐著才站得住還是他自己就能站著？)他自己就能站著。」等語(見本院卷第80-81頁、82頁正、背面)情節相符。
(3)被告於101年7月15日警詢、偵查及本院內勤法官訊問時均能記憶並陳稱：伊行經上述地點見甲女1人在路上行走，伊騎機車上前問甲女需否伊載甲女回家，甲女稱不用(見偵卷第13、53頁、本院101年度聲羈字第592號卷第5頁背面-第6頁、)等語。且被告於本院審理中與證人陳以倫對質情形略如下述(詳見本院卷第82頁背-83頁：
被告問：「你說你拉住我不讓我走，但我那時酒醉，警察又馬上到了，我要跑去哪裡？」。
證人陳以倫答：「警察只有來1個人，怎麼壓得住你，警察要開車又要壓制你要怎麼壓。」。
被告問：「那時候我人被摩托車壓著，要牽摩托車，你以為我要
逃跑，你們2個合力把我壓在牆邊，我只是人被摩托車壓住，要牽摩托車起來，你就當作我要逃跑了？」。
證人陳以倫答：「事情都發生了，你牽摩托車要做什麼，這樣是不是準備要逃跑。」。
被告問：「我要跑，為何還要牽摩托車，我就直接跑給你們追就好了啊？」。
證人陳以倫答：「我騎摩托車，你用跑的跑得掉嗎。」。
被告問：「你摩托車都擋住我了，我要怎麼跑？」。
證人陳以倫答：「有就是有，不要裝糊塗。」。
(3)是觀諸被告既能自行騎機車尾隨、搭訕甲女；自行下機車對甲女為前揭強制性交未遂行為，過程中能瞭解他人所說話語之意，並針對該等話語予以回應，且於現場即向陳以倫辯稱：伊並未強姦甲女云云。再佐以，被告於審理中向證人陳以倫陳稱：「那時候我人被摩托車壓著，要牽摩托車，你以為我要逃跑，你們2個合力把我壓在牆邊，我只是人被摩托車壓住，要牽摩托車起來，你就當作我要逃跑了？」等語，足見被告就其尾隨搭訕甲女之過程，及證人陳以倫會同友人回到現場時其遭陳以倫等人壓制之過程均清楚記憶，且因對於強姦女子係屬違法情事知之甚明，而向陳以倫辯稱伊並非要強姦甲女等語，足見被告行為時精神狀態顯屬正常，要難認有何「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」情形。
(4)又對於呼氣酒精濃度已達0.55MG/L以上者，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，此業經法務部
88年5月18日以法88檢字第001669號函告周知。且按就醫學文獻所知，酒精對人體造成之影響，於呼氣時酒精濃度達0.25MG/L（約相當於體內血液中酒精濃度50MG/L或0.05％）即會輕度中毒，造成輕度協調功能降低；呼氣酒精濃度達0.5MG/L時（約相當於體內血液中酒精濃度100MG/L或0.1％）屬輕到中度中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之狀況；又飲酒後1小時許，其體內血液酒精濃度可達最高，飲酒1小時後其體內之酒精濃度隨即消減，此亦分別有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函文、88年10月26（88）院賓文廉字第13407號臺灣高等法院函文中檢附臺北醫學院附設醫院精神科主任 蔡尚穎 「酒精對人體生理與行為之影響」一文可據。是被告服用酒類後雖已達不能安全駕駛動力交通工具程度，惟此與刑法第19條第1、2項所規定行為人行為時是否具有「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形不同，尚難因被告酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度即認被告符合刑法第19條第1項或第2項之規定，附此敘明。
(四)證人甲女於偵審中雖一再證稱：被告有將手指插入伊陰道內1次云云。惟被告既堅決否認此節。且甲女經警趕至現場後，旋經警帶往國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處，經醫師於同日即101年7月15日凌晨4時40分許診察結果，固受有上下唇部、頸部多處表面擦傷、頸部正面及左右兩側多處抓傷等傷害，惟陰部外觀正常無明顯撕裂傷、無明顯外傷等節，有國軍臺中總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可稽(見偵卷第77頁證物袋內)。再佐以，證人甲女於偵查中證稱：被告手指插入伊陰道時，伊覺得很痛，被告手指插入伊陰道之時間只有一下子，因為伊有反抗，當時伊踢被告，被告有2次要將手指插入伊陰道，第1次沒有成功，第2次有云云(見偵卷第51頁)，於審理中除證稱：被告用手指插入伊陰道，伊感覺很痛，伊靠自己感覺被告手指好像有插入一些些而已，且當時伊有掙扎，身體也一直閃躲，伊一直要掙脫不讓被告碰到，過程中伊一直在掙扎並以身體閃躲等語(見本院卷第71頁背面、73頁正、背面、第74頁)外，並證稱：
「(那一次插入的時間大概有多長，妳是否能感覺出來，還是馬上就被妳閃掉了？)好像馬上就被我閃掉了。」、「(但是妳能確定被告有碰觸到妳陰道，是否如此？)是。」、「(妳感覺到被告手指插進妳的陰道時會痛，是否如此？)對。」、「(但是到底插多深妳並不清楚？)是。」等語(見本院卷第74頁背面至75頁)。則證人甲女既係凌晨2時餘許之深夜突遭被告搭訕進而著手為前揭強制行交行為，則其於掙扎、抵抗、閃躲之際，因驚慌及年紀尚幼，因陰道有痛覺而誤認被告手指有插入其陰道內，亦在常情之內，是本案尚難以甲女片面之單一指述，即認被告之手指確有與甲女之陰道接合。本案既查無其他積極證據足以證明被告之手指確有與甲女之陰道接合，即難遽為被告不利之認定。再者，證人甲女於警詢及偵審中就其遭被告為前揭犯行時之細節部分予以陳述時，雖或有些許出入，惟人之記憶常隨時間經過而趨模糊，且甲女係於凌晨2時餘許之深夜突遭被告搭訕進而著手為前揭強制行交行為，則其於掙扎、抵抗之際，因驚慌及年紀尚幼，並因陰道有痛覺而誤認被告手指有插入其陰道內，亦在常情之內，尚難因此即認證人甲女之前揭核與卷證資料相符之證述內容部分亦不可採，附此敘明。
(五)、被告行為時係成年人，而甲女則係14歲之少女，此有被告
之年籍資料及甲女之年籍資料對照表在卷可參（被害人年籍資料附於偵卷第77頁密封資料袋內），已足認定。又甲女之外觀顯屬稚齡少女，亦有101年10月15日甲女於本院所拍攝之照片在卷可按(見本院彌封袋內)。況被告向甲女搭訕時係陳稱：「妹妹」妳現在為何還不回家，要不要我載妳等語，業據證人甲女於審理中證述明確(見本院卷第68頁)，並經被告於審理中直承：伊當時應該有對甲女稱「妹妹」妳為何那麼晚還在外面等語無訛(見本院卷第85頁)。再參之，被告當時如非認為甲女年紀尚小，係屬少女，其豈有稱呼甲女「妹妹」而非稱呼「小姐」之理，足見被告於行為時對於甲女係未滿18歲之少女，顯知之甚明，其空言辯稱伊認為甲女當時係20幾歲之人云云，要係臨訟避重輕之詞，不足採信。
(六)綜上所述，被告所辯先後反覆、互相矛盾，要係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按刑法第10條5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。依該條文於94年2月2日修正（95年7月1日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。而所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖或其他身體部分一部已插入女陰，縱未全部插入，或未射精，亦應成立姦淫既遂。否則，雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院100年度臺上字第2518號判決意旨參照)。
(二)按刑法第221條第1項之強制性交罪構成要件為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交」，又按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，最高法院30年上字第684號判例參照。查被告所為上揭犯行，主觀上對甲女為強制性交行為有所認識，並有意為之，此觀之被告向甲女揚稱其不上甲女不會讓甲女離開等語即明，且被告客觀上亦開始強壓甲女、對甲女為脫去內外褲，企圖將手指插入甲女陰道，因甲女掙扎、閃躲而僅接觸到甲女陰道等強暴行為而開始強制性交罪構成要件行為之實行，依上開說明，足認被告已開始著手實行強制性交罪，殆無疑義。又被告已著手於強制性交行為之實行，惟因甲女反抗及證人陳以倫與友人趕至現場，被告始未得逞，為未遂犯。
(三)查，被告行為時係成年人，而甲女則係14歲之少女，被告行為時對於甲女係未滿18歲之少女，且知之甚明，業如前述。
是核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年強制性交未遂罪。被告並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重其刑。被告以上揭強暴行為而對甲女為強制性交未遂犯行之過程中，致使甲女受有前揭傷害及衣物毀損，乃因被告為強制性交之強暴行為所致，且被告之意欲係以上開強暴行為遂行對甲女為強制性交目的，核屬強暴行為當然發生之結果，不再另論以傷害、毀損罪名(最高法院51年臺上字第588號判例意旨參照)。又按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。是本案被告雖已著手於強制性交之犯行，惟因被害人甲女反抗及證人陳以倫等友人至現場而未完成強制性交行為，則被告為未遂犯，其情節較既遂犯輕，爰就其所犯強制性交未遂犯行，依前揭規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。
(四)按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童（少年）之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質，即屬另一獨立之罪名（最高法院100年度臺上字第2135號判決參照）。查，起訴書誤認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交既遂罪云云，雖有未洽，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，且因公訴蒞庭檢察官業於本院審理中更正並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑(見本院卷第85頁背面)，本院即無庸再變更起訴法條。再按刑事訴訟法第300條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官就被告此部分犯行係以成年人故意對少年強制性交既遂罪嫌起訴，經本院審理結果，認其係犯成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，因其罪名同為「成年人故意對少年強制性交」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，亦無庸變更起訴法條(最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照)。
(五)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)爰審酌被告前於92年間因犯不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經臺灣桃園地方法院判處拘役35日確定，此外則無其他刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟復酒後駕車，對其他用路人及本身產生相當大之危險，另參考其經測得之酒精濃度、所騎乘之動力交通工具為普通重型機車；被告酒後為圖逞慾而對當時年僅14歲之甲女犯本件強制性交未遂犯行，致使被害人甲女之身心遭受嚴重傷害，惡性及惡行均非輕，不宜輕縱及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，被告犯罪後坦承不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪犯行；惟以前揭情詞置辯，矢口否認強制性交未遂犯行之態度等一切情狀，就其所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(七)末按刑法第91條之1有關強制治療處分之規定，業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，同條第1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，已將刑前治療改為刑後治療，被告於本件犯行之行為時點係在前揭修法之後，是應於被告徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認為有再犯之危險者，再施以強制治療，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第185條之3第1項、第221條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國101年10月29日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官戴嘉慧法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國101年10月29日附錄論罪科刑法條刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。