裁判字號：最高法院106年台上字第565號刑事判決
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○六年度台上字第五六五號上訴人 鄭丁魁 選任辯護人 葉恕宏 律師上訴人梁○○姓名年籍詳卷選任辯護人 張堂歆 律師上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月六日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三二○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度偵字第八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人鄭丁魁部分：
⒈其於民國一○三年六月九日認識上訴人梁○○，次日始見
渠之未滿十四歲女兒Ａ女（姓名年籍詳卷），因僅見外觀及穿著，且性行為前皆以黑布蒙眼，又已大量飲酒，識別能力顯著降低，難有餘力辨認Ａ女或預見Ａ女是否滿十四歲。
⒉依卷附照片Ａ女不似國中生，其雖自梁○○處知悉Ａ女為
國二生，然其並不知悉國二學生年紀為十三、十四歲。⒊原審未詳查其對Ａ女認識不足，及行為時精神狀態，遽認
其有預見Ａ女未滿十四歲之可能，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⒋其已於偵審中均自白認罪，並有意尋求和解，雖為被害人
所拒。然其犯後態度良好、改過遷善、戒除酒癮，原判決仍予過度非難評價，定應執行刑有期徒刑十一年六月，顯與刑罰規範目的、刑事政策、比例原則等法律之內部性界限相違，故所定應執行刑，過於苛責，應予撤銷。
㈡梁○○部分：
⒈其智識教育程度不高，又迷信靈異災厄，期盼Ａ女能早日
擺脫惡鬼糾纏，誤信鄭丁魁，以為撫摸Ａ女胸部、陰部以及以生殖器插入Ａ女陰道之行為，係驅鬼儀式，進而說服Ａ女，不應以妨害性自主罪名相繩。
⒉其誤信鄭丁魁驅鬼一事，不能謂與鄭丁魁有「明知虛假，
卻藉此違反Ａ女意願」之明示謀議或默示的意思合致，原法院認其為共同正犯，判決當然違背法令。
⒊縱認其涉有刑責，然係肇於愚昧，始為神鬼靈異不可行之
事。雖屬可議，然犯罪情節及動機皆有令人可憫恕之處，科以法定刑度猶嫌過重，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，判決當然違背法令。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處鄭丁魁對未滿十四歲之女子犯強制性交罪、二人以上共同對未滿十四歲之女子犯強制性交罪均累犯各罪刑、梁○○二人以上共同對未滿十四歲之女子犯強制猥褻、強制性交各罪刑，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：鄭丁魁、梁○○否認之辯解，不足採信；鄭丁魁主觀上預見Ａ女係未滿十四歲之女子，對之強制性交，亦不違背其本意；梁○○行為時主觀上認知Ａ女不同意，猶以言詞形成Ａ女心理強制狀態，無論動機為何，俱無礙犯行；梁○○與鄭丁魁就強制猥褻、強制性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠鄭丁魁及選任辯護人於原審並未聲請調查鄭丁魁飲酒後之精
神狀態（見原審卷第一○七頁），原審未予調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡是否適用刑法第五十九條酌減其刑及刑之量定、定應執行刑
，同屬事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決已敘明上訴人等犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，並以彼等之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，與所定之執行刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年二月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官胡文傑法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月二十四日