臺灣高等法院臺中分院94年度上字第375號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第375號民事判決

裁判日期：民國95年11月22日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第375號上訴人立益營造工程有限公司
巷6弄51號法定代理人丁○訴訟代理人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師複代理人乙○○被上訴人中美水泥製品股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○
劉錫熙 律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國94年10月19日臺灣彰化地方法院93年度訴字第224號第一審判決提起上訴，本院於95年9月26日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決命上訴人給付之金額超過新台幣肆佰壹拾壹萬玖仟陸佰參拾陸元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上述廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）92年1月9日，與被上訴人簽定合約書，約定上訴人向被上訴人購買4萬平方公尺噴砂、高壓連鎖磚、地磚等材料，其中藝術平板磚及麵包磚每平方公尺325元、噴砂爪型植草磚每平方公尺400元圍牆磚（中切39×9×9.5）每支10.5元、圍牆磚（大切39×19×9.5）每支21元，另約定由被上訴人負責將前述地磚等舖設於上訴人向訴外人彰化縣伸港鄉公所承攬之「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」之人行道等，應於92年2月20日以前完成25000平方公尺之地磚舖設，剩餘15000平方公尺之地磚舖設，由上訴人將開始舖設日前二十日通知被上訴人，被上訴人應於上訴人指定之日期進場施作，並於十五天內完成，地磚舖設之工資：
藝術平板磚、麵包磚、噴砂爪型植草磚均為每平方公尺75元；付款方法：按被上訴人實做數量月結付款9成（現金扣5％），其餘1成保留驗收後當日付款。訂約後，被上訴人即依約以上訴人向被上訴人購買之上述地磚等材料舖設於上訴人承攬之上述工程內，上訴人承攬之上述工程全部均已由發包人即彰化縣伸港鄉公所完成驗收發迄全部工程款，被上訴人出售給上訴人之地磚等材料及舖設地磚之工資數量，應以彰化縣伸港鄉公所94年4月1日伸鄉建字第0940003156號函示估算之數量為準，依上述函文估算之數量計算，上訴人應給付被上訴人之款項共00000000元，詎至92年3月11日止，上訴人僅給付0000000元（第一期請款0000000元，即工資現金675000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元；第二期請款0000000元，即工資現金891000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元）；又上訴人於92年7月18日交付被上訴人之受雇人 謝文欽 30萬元，故上訴人仍積欠0000000元，且因上訴人所承包之工程，業由彰化縣伸港鄉公所提出上訴人所承包施作初驗核計數字，並改善缺失由該公所辦理驗收查核完畢，足見被上訴人所供應之噴砂、高壓連鎖磚及地磚等應無瑕疵，已無須扣1成保留款，保留款應全部返還被上訴人等情，爰本於買賣及承攬之法律關係提本訴，求為命上訴人給付被上訴人0000000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年4月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息並宣告假執行之判決〔原審判命上訴人給付被上訴人0000000元及遲延利息，駁回部分遲延利息之請求，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服〕。
三、上訴人則以：
（一）系爭合約書雖載有上訴人向被上訴人購買4萬平方公尺噴砂高壓連鎖地磚等語，然該合約之真意應係被上訴人履行舖設地磚工程時，需用被上訴人公司之噴砂高壓連鎖地磚，不得使用其他公司之噴砂高壓連鎖地磚或任何公司之非噴砂高壓連鎖地磚，並非上訴人向被上訴人購買噴砂高壓連鎖地磚，此觀被上訴人提出之送貨單上客戶簽收欄或由被上訴人公司之受僱人謝文欽簽名，或為空白未經任何人簽名，及上開合約所載付款辦法之約定益明，故上開合約應係承攬契約，而非買賣契約，兩造間既無買賣契約，被上訴人依買賣關係，請求上訴人給付系爭貨款，應無理由。
（二）依系爭合約書「付款辦法」之約定，被上訴人應證明施工各個月份之實做數量及驗收時間，始得請求上訴人給付材料款，惟被上訴人僅提出均無上訴人簽收之190張送貨單，並無法證明上訴人有收受該材料或實做數量多少，故被上訴人之請求為無理由。
（三）上訴人於92年1月9日與被上訴人簽訂上開合約後施作系爭工程，而於該日以前，由訴外人偉元公司與被上訴人訂約施作，可見第二次估驗即91年12月4日以後，偉元公司與被上訴人之契約關係，仍存續一個月，被上訴人卻將第三次以後之估驗均列為兩造間契約之範圍，自非正確。又依上訴人於93年4月30日寄發之存證信函所附照片，可見系爭地磚仍有許多未施作，該未施作部分被上訴人於93年3月23以前即拒不施作，均由上訴人施作，被上訴人卻謂上訴人除平版磚外均未施作，亦與事實不合。另被上訴人自認其施作的部分是第三、四期，第五期並非其施作。而依第五期估驗明細表所載，二號道路麵包磚估驗523.5，五號道路麵包磚估驗146，六號道路麵包磚估驗69.15，十號道路麵包磚（原為平版磚經核備改為麵包磚）估驗732，十一號道路麵包磚（原為平版磚經核備改為麵包磚）1224.65，十二號道路麵包磚（原為平版磚經核備改為麵包磚）估驗697.50，共3392.8平方公尺。再依彰化縣伸港鄉公所94年4月1日函所附各次估驗付款數量明細表所載，麵包磚第五次估驗數量卻為「-403.6」與上開第五期估驗明細表所載顯有不同，此因三、四期其他麵包磚道路，因變更設計及決算「精測」結果扣除。被上訴人既係基於承攬法律關係，請求上訴人給付系爭工程款，就系爭工程被上訴人既未全數施作完成，則其自應就其確實施作並已實際交付上訴人之工程範圍、數量舉證證明之，而非僅以彰化縣伸港鄉公所就系爭工程施作之估驗數目為證據，即遽認全數為其所施作，並據此認定其已盡舉證責任。且彰化縣伸港鄉公所係於91年12月4日進行第二次估驗，而被上訴人於91年12月前交付予偉元公司之圍牆磚材料（大切）部分共計7104塊、圍牆磚（中切）部分共計14330塊之金額均應扣除，不得再向上訴人請求，是被上訴人與上訴人訂約時間為92年1月9日，故該日之後工程款始應由上訴人負擔。
(四)被上訴人已自認伊收受上訴人交付之工資、貨款，均未開立發票，當無要求上訴人加付百分之五營業稅之理。且系爭合約書約定為「未稅」價格買賣，何以要上訴人加付百分之五之營業稅？系爭工資部分，更無加計營業稅之可能，原審將工資部分亦命上訴人加付百分之五之營業稅，更是錯誤。
（五）退步言之，縱認被上訴人之請求有理由，上訴人主張以下列金額與系爭應給付與被上訴人之系爭款項相互抵銷：
１、上訴人已於92年7月18日，依被上訴人92年中字第15號來函，給付被上訴人之受僱人謝文欽30萬元。
２、上訴人已於92年7月30日給付被上訴人141萬元，該筆款項並非上訴人代被上訴人向訴外人偉元公司收取之貨款，自得以之抵付系爭上訴人應給付被上訴人之款項。
３、上訴人已給付被上訴人0000000元，被上訴人僅於92年7月1日開立發票號碼為ＵＵ0000000、金額為0000000元予上訴人，其餘0000000元則未開立發票予上訴人，致上訴人未能扣抵營業稅額而損失428344元。
４、被上訴人舖設地磚，未按圖施工，未舖設填縫襯砂，經上訴人通知其改善而未改善，上訴人不得已，於93年5、6月間，自行僱請工人庚○○、丙○○、己○○三人修補改善，共支出0000000元。
四、兩造不爭執之事實：
（一）本件「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」係由彰化縣伸港鄉公所發包，由上訴人得標後，將該工程中之地磚部分轉包予訴外人偉元營造有限公司（以下稱偉元公司）施作，偉元公司再將之轉包予被上訴人施工。
(二）嗣因偉元公司經營不善，上訴人於92年1月9日，與被上訴人簽定系爭合約書，約定上訴人向被上訴人購買4萬平方公尺噴砂、高壓連鎖磚、地磚等材料，其中藝術平板磚及麵包磚每平方公尺325元、噴砂爪型植草磚每平方公尺400元圍牆磚（中切39×9×9.5）每支10.5元、圍牆磚（大切39×19×9.5）每支21元，另約定由被上訴人負責將前述地磚等舖設於上訴人向訴外人彰化縣伸港鄉公所承攬之「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」之人行道，應於92年2月20日以前完成25000平方公尺之地磚舖設，剩餘15000平方公尺之地磚舖設，由上訴人將開始舖設日前二十日通知被上訴人，被上訴人應於上訴人指定之日期進場施作，並於十五天內完成，地磚舖設之工資：藝術平板磚、麵包磚、噴砂爪型植草磚均為每平方公尺75元；付款方法：按被上訴人實做數量月結付款9成（現金扣5％），其餘1成保留驗收後當日付款。
（三）上訴人承攬之上述工程全部均已由發包人即彰化縣伸港鄉公所完成驗收，由上訴人領取工程款。
（四）上訴人已於92年7月18日依被上訴人92年中字第15號函文而給付被上訴人之受僱人謝文欽30萬元。
（五）兩造於第一審均不爭執：彰化縣伸港鄉公所就「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」之工程數量及付款情形查報如下：
①、第一次估驗：估驗日期為91年8月8日，付款日期為91
年9月6日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：0平方公尺；3、麵包磚：0平方公尺；4、圍牆磚（中切）：0處；5、圍牆磚（大切）：0公尺。
②、第二次估驗：估驗日期為91年12月4日，付款日期為9
2年1月9日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：9995.1平方公尺；3、麵包磚：0平方公尺；4、圍牆磚（中切）：252處；5、圍牆磚（大切）：1536.2公尺。
③、第三次估驗：估驗日期為92年4月10日，付款日期為92年5月19日，付款金額為00000000元；估驗數量：
1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：0平方公尺；3、麵包磚：29624.4平方公尺；4、圍牆磚（中切）：3156處；5、圍牆磚（大切）：1383.6公尺。
④、第四次估驗，估驗日期為92年9月9日，付款日期為
92年11月21日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：313平方公尺；2、藝術平板磚：3062.4平方公尺；3、麵包磚：1999.5平方公尺；4、圍牆磚（中切）：492處；5、圍牆磚（大切）：0公尺。
⑤、第五次估驗，估驗日期為93年4月30日，付款日期
為93年5月27日，付款金額為00000000元；估驗數量：1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：1582平方公尺；3、麵包磚：-403.6平方公尺；4、圍牆磚（中切）：127處；5、圍牆磚（大切）：268公尺。
⑥、完工結算，估驗日期：94年1月21日，付款日期：（未付），應付之金額為00000000元；估驗數量：
1、噴砂爪型植草磚：0平方公尺；2、藝術平板磚：-460.8方公尺；3、麵包磚：-2710.3平方公尺；4、圍牆磚（中切）：-17處；5、圍牆磚（大切）：-205.9公尺。
⑦、系爭工程驗收結算總數量為1、噴砂爪型植草磚31
3平方公尺，2、藝術平板磚14178.7平方公尺，3、麵包磚28510平方公尺，4、圍牆磚（中切）4010處，5、圍牆磚（大切）2981.9公尺。
（六）以上兩造不爭執之事實，有工程合約書（原審卷第一宗第八頁）、工程材料合約書（原審卷第一宗第九至十二頁）、被上訴人公司92年中字第015號函一件（原審卷第一宗第一四三頁）、現金支出傳票一紙（原審卷第一宗第一四四頁）、台中商業銀行92年2月12日入戶電匯通知單一紙（原審卷第一宗第一四六頁）、92年3月11日入戶電匯通知單二紙（原審卷第一宗第一四六頁）（以上均影本）附卷可參，此部分堪信為事實。
五、本件之爭點：
（一）系爭契約之性質究為承攬契約？或為承攬與買賣之混合契約？
（二）被上訴人依系爭合約供料暨帶料施工之數量多少？
（三）被上訴人得向上訴人請領之工資數額及貨款金額各多少？
六、關於系爭契約之性質是否為承攬與買賣之混合契約部分：
（一）上訴人主張系爭契約之性質為承攬契約。被上訴人則主張系爭契約之性質為承攬與買賣之混合契約。
（二）按民法第345條第１項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」，第２項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」。同法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。本件被上訴人所提為上訴人所不爭執之合約書載稱：「本公司立益營造工程有限公司（簡稱甲方），與中美水泥製造股份有限公司（簡稱乙方），甲方向乙方購買肆萬平方公尺噴砂高壓連鎖地磚等，乙方承諾，於民國九十二年二月二十日前施工完成貳萬伍仟平方公尺．．．剩餘一萬伍仟平方公尺，甲方應於施作前20日前通知，乙方進場施作天數十五天內完成，遇雨天則以順延．．．．付款辦法：材料部分，以實做數量，月結付款九成，一成保留驗收後當月付款．．．材料部分，每平方公尺325元，工資為75元；圍牆磚（中切）39×9×9.5）每支10.5元；圍牆磚（大切）39×19×9.5每支21元；噴砂爪型植草磚20×17×8、60×30×6，（每平方公尺）材料為400元，工資75元」等語（見原審卷一第8頁），此等文句已明確記載上訴人向被上訴人購買肆萬平方公尺噴砂高壓連鎖地磚，且其買賣之地磚價金已有約定，相互同意，依民法第345條第２項規定，應視為買賣契約已成立。又上述文句，已詳載被上訴人為上訴人施作舖設地磚，施作之報酬依實做數量每月結算一次後付款，顯見此部分另成立承攬契約，是系爭契約應屬承攬與買賣之混合契約，被上訴人分別本於買賣及承攬之法律關係，請求上訴人給付系爭價金及承攬報酬，自無不合。
七、關於被上訴人依系爭合約供料暨帶料施工之總數量部分：
（一）依彰化縣伸港鄉公所查報結果，本件「彰化縣伸港（全興地區區徵收公園、廣場及道路等公共設施工程」之工程數量已全數完工，工程缺失已改善完成，而彰化縣伸港鄉公所亦就工程進度先後進行五次估驗及一次完工結算，並依估驗結果發放工程款予上訴人公司（詳見本判決事實及理由欄第四點兩造不爭執之事實所載），則彰化縣伸港鄉公所就系爭工程數量之估驗結果，應為計算被上訴人依系爭合約帶料施工數量究為若干之依據。倘彰化縣伸港鄉公所就系爭工程數量之估驗結果不足為據，上訴人何能依該估驗結果獲得付款？且參酌被上訴人所提之送貨單190紙觀之，其上所記載之數量、金額加工資及稅款，顯已逾本件被上訴人所得請求之範圍（理由詳見後述），可見被上訴人主張其實際施作之數量，尚非子虛；上訴人辯稱被上訴人應就其確實施作並已實際交付上訴人之工程範圍、數量舉證證明之，而非僅以彰化縣伸港鄉公所就系爭工程施作之估驗數目為證據等語，尚難採信。
（二）依彰化縣伸港鄉公所估驗結果，第一次估驗日期為91年8月8日，付款日期為91年9月6日，付款金額為00000000元；第二次估驗日期為91年12月4日，付款日期為92年1月9日，付款金額為00000000元；第三次估驗日期為92年4月10日，付款日期為92年5月19日，付款金額為00000000元；第四次估驗日期為92年9月9日，付款日期為92年11月21日，付款金額為00000000元；第五次估驗日期為93年4月30日，付款日期為93年5月27日，付款金額為00000000元﹝詳見前揭不爭執之（四）﹞；其中第一次、第二次估驗日期及付款日期，均在92年1月9日兩造訂約之前，則第一次、第二次估驗之工程數量，非被上訴人所施作；第三、
四、五次估驗日期前之工程，係在兩造合約期間內完成，其中除被上訴人自認之「第五次估驗之藝術平板磚：1582平方公尺」非被上訴人所施作者外，其餘均應為被上訴人所施作。至上訴人抗辯稱被上訴人自認其施作的部分是第
三、四期，第五期並非其施作云云，顯有誤解，附此敘明。
（三）上訴人抗辯稱：第二次估驗91年12月4日以後，偉元公司與被上訴人之契約關係，仍存續一個月，被上訴人卻將第三次以後之估驗均列為兩造間契約之範圍，與事實不合等語。惟查：第二次估驗前應施作之工程，於91年12月4日前亦應已施工完成，否則上訴人豈可能通過估驗，又豈可能於92年1月9日獲得付款？故被上訴人主張其與訴外人偉元公司間之合約關係，於91年12月4日第二次估驗前即施工完成，而被上訴人於92年1月9日與上訴人訂約施作，且自簽約日後所估驗數量均為被上訴人所施作等情，堪予採信。此徵諸卷附之被上訴人所提出送貨單190張，其送貨日期係起自92年1月9日（詳見編號6663號送貨單），益見被上訴人之主張非虛。上訴人空言指摘被上訴人將第三次以後之估驗均列為兩造間契約之範圍與事實不合云云，卻未舉出反證證明第三次以後估驗之工程數量中，何者非被上訴人所施作，洵不可採。至上訴人辯稱被上訴人提出均無上訴人簽收之190張送貨單，並無法證明上訴人有收受該材料或實做數量多少云云，惟查兩造係約定「由被上訴人供應材料並代為施工，而後依實做請款」，故送貨單係用以證明送貨當日被上訴人確有帶料施工，並非用以證明被上訴人施工之數量多少，上訴人未簽收送貨單，與被上訴人施工數量並不生影響，否則被上訴人所持送貨單均未經上訴人簽收，上訴人豈可能先後於於92年2月12日支付被上訴人0000000元，同年3月11日支付被上訴人0000000元？足見上訴人所辯，並無足採。
（四）上訴人再抗辯稱：被上訴人施作之工程存有諸多缺失，經上訴人通知其改善而未改善，且彰化縣伸港鄉公所估驗結果，就麵包磚部分，第五次估驗數量為「-403.6」，係因第三、四期其他麵包磚道路，因變更設計及決算「精測」結果扣除，被上訴人就系爭工程被上訴人未全數施作完成等語。經查證人即彰化縣伸港鄉公所主辦技士 姚木材 於原審證稱：「前四次是依設計顧問公司設計圖之數量計算，第五次是現場丈量（只是部分抽驗），結果發現寬度不足造成實際面積較設計圖為少，所以第五次現場丈量時將面積扣回來，所以造成負數情形；完工時是全部現場丈量，因估驗時並未全部丈量，而且估驗時比完工實際丈量面積為多，所以才會有扣回來之情形。第四次到第五次間實際做多少不清楚，現在已全部完工，但實際數量較設計圖較少，我們是以實做數量付款。估驗時有發現缺失，是指縫隙太大或有塌陷應拆除重做之情形，只要廠商付款前改善即可以。完工結算時為負數是指扣除前五次估驗的那一次數量並不清楚．．．變更數量是事前變更的，實際並沒有去做」（見原審卷二第102頁）；「第五期估驗是調整前面四期數量的總和（如前四期實際做的數量為100米，但估算的數量130米，本期即第五期實際施做數量為20米，我們就會將以前多估的數量扣回來，所以第五期估驗的數量就會為負10），如果是第五期下面有記載施做的數量，這個數量是在第五期所施做的，但必需扣除以前所多估的數量，所以第五期實際所施做的數量可能會比記載的數量為高，所以明細表所記載的第五期的數量最少是該期所施作估驗的實際數量」，「我不能確定第五期所估驗的部分是否為當期施做，有可能是第四期之前所施做完成」（見原審卷二第120頁），依證人姚木材所述，系爭工程麵包磚部分，第五次估驗結果雖記載為「-403.6」，係調整前四次估驗數量總和所致，自不能據以認定被上訴人未全數施作完成；而變更設計係施工前變更，並非施工後才變更，且估驗時所發現之缺失，只要在付款前改善即可，則關於工程變更設計或工程施作之缺失，對系爭工程驗收結算總數量之計算亦不生影響，上訴人此部分抗辯亦不足採。
（五）上訴人另抗辯稱：被上訴人於91年12月前交付予訴外人偉元公司之圍牆磚材料（大切）部分共計7104塊、圍牆磚（中切）部分共計14330塊之金額均應扣除，不得再向上訴人請求等語。惟上訴人未舉證證明第三次以後估驗之工程數量中，該圍牆磚材料（大切）及圍牆磚（中切）材料確係被上訴人於91年12月前交付予偉元公司者，是上訴人此部分抗辯，亦不可採。
（六）綜上所述，系爭工程第三、四、五次估驗日期前之工程，除「第五次估驗之藝術平板磚：1582平方公尺」非被上訴人所施作者外，其餘均應為被上訴人所施作或供料。故依此及前揭兩造不爭執事實之(五)所示第三、四、五次估驗數量，計算被上訴人施作完成之正確數量為：
﹝1﹞噴砂爪型植草磚：313平方公尺。
﹝2﹞藝術平板磚：2601.6平方公尺（3062.4-460.8=2601.6）。
﹝3﹞麵包磚：28510平方公尺（29624.4+1999.5-403.6-2710.3=28510）。
﹝4﹞圍牆（中切）：3758處（3156+492+127-17=3758）。
﹝5﹞圍牆磚（大切）：1445.7公尺（1383.6+268+205.9=1445.7）。
（以上數字，已扣除被上訴人自陳吸收彰化縣伸港鄉公所第五次估驗結果為負數值部分)。
八、關於被上訴人得向上訴人請領之工資、貨款數額部分：
（一）依兩造所不爭執之合約內容，藝術平板磚及麵包磚材料部分每平方公尺325元，工資為75元；噴砂爪型植草磚每平方公尺材料為400元，工資為75元；圍牆磚（中切）每支（39×9×9.5）10.5元；圍牆磚（大切）每支（39×19×
9.5）21元（以上均未含稅）。則依此工資及材料單價，與上揭各次估驗之被上訴人帶料承攬施工之藝術平板磚、麵包磚、噴砂爪型植草磚等數量，暨上訴人向被上訴人購買之圍牆磚（中切）、圍牆磚（大切）等數量（依被上訴人之主張，中切圍牆磚1處以8塊計算，大切圍牆磚1公尺以2.5塊計算，上訴人未加以爭執）詳列如下：
１、噴砂爪型植草磚148675元（313平方公尺×475）。
２、藝術平板磚：0000000元（2601.6平方公尺×400）。
３、麵包磚：00000000元（28510平方公尺×400）。
４、圍牆（中切）：315672元（3758處×8×10.5)。
５、圍牆磚（大切）：75899元（1445.7公尺×2.5×21）。
以上１＋２＋３＋４＋５＝00000000元，此為未含稅之被上訴人供料及帶料施工之工資、貨款金額。
（二）按民法第369條規定：「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之」。系爭合約書約定上訴人向被上訴人購買上述地磚，並由被上訴人負責舖設，被上訴人已依約將地磚運至上訴人承攬之系爭工程工地，並舖設完畢，經定作人彰化縣伸港鄉公所驗收完畢等情，已如上述，顯見買賣之系爭地磚已依約交付，此外，關於系爭地磚價金之給付時期，並無其他法律規定或契約約定，則被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付上述買賣價金即材料款，自屬有據。又民法第505條第1項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」。又被上訴人已依約將地磚舖設於上述工地，且經定作人彰化縣伸港鄉公所驗收完畢等情，已如上述，顯見被上訴人已完成系爭地磚之舖設工程，並將之交付定作人，則被上訴人另本於承攬之法律關係，請求上訴人給付系爭承攬報酬，亦無不合。
（三）關於系爭地磚買賣價金及地磚舖設工資應否另加計百分之五營業稅部分：
被上訴人主張系爭地磚買賣價金及地磚施工工資兩者合計00000000元，上訴人應再加計營業稅百分之五即649244元給被上訴人。惟為上訴人所否認，並陳稱：系爭合約書已明載本件為「未稅」價格買賣，自無加計百分之五營業稅之理，且其中工資部分，並非買賣，更無加計百分之五營業稅餘地等語。按加值型及非加值型營業稅法第二條規定：「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人．．．」；同法第三條第一項規定：「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物」。依此規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物之營業人。本件系爭合約書僅載稱：「以上單價，含材料試驗費，未含稅」等語（見原審卷一第八頁），並未約定上訴人應負擔營業稅；被上訴人亦自承系爭合約書係約定系爭工程報價均未含稅，所以伊第一次向上訴人收取款項時係開未含稅之發票給上訴人等語。此外，又無證據證明兩造約定營業稅應由買受人即上訴人負擔，則依上開加值型及非加值型營業稅法之規定，自應由銷售貨物者即被上訴人負擔系爭買賣地磚之營業稅；再者，上述地磚舖設之工資部分，並非買賣，被上訴人依約負責承攬舖設地磚，為勞務之營業人，依加值型及非加值型營業稅法第二條第一款之規定，亦應負擔此部分之營業稅，系爭契約又無特別約定此部分之營業稅由上訴人負擔，自無命上訴人負擔營業稅之餘地，是被上訴人主張系爭地磚買賣及地磚舖設之工資，兩者合計00000000元均應另加計營業稅百分之五共649244元云云，自非有據，上訴人抗辯稱不應由伊負擔營業稅等語，自屬可取。
（四）關於上訴人上訴人主張以下列金額與系爭款項相抵銷部分：
①、92年7月18日，上訴人已給付被上訴人之受僱人謝文
欽30萬元；92年7月30日給付被上訴人141萬元；92年2月12日給付被上訴人0000000元、同年3月11日給付被上訴人0000000元，合計0000000元，扣除保留款一成及現金折扣五％後，換算實作總額為00000000元。
②、被上訴人未開立發票予上訴人，致上訴人未能扣抵營業稅額之損失428344元。
③、被上訴人承作之地磚，有部分未施作，有部分未按圖
施工，經上訴人自行僱請工人補作及修補，共支出213250元。
玆就上述各項抗辯，分項審酌如下：
Ａ、關於上訴人已於92年7月18日給付被上訴人之受僱人謝文欽30萬元、已於92年2月12日給付被上訴人0000000元、已於同年3月11日給付被上訴人0000000元部分：
查：上訴人主張伊已給付被上訴人上開三筆款項之事實，業據被上訴人自認無訛，堪信為真實，則依系爭合約之約定，工資部分以現金100％支付，材料貨款部分，以現金支付者折扣5％計算，被上訴人第一期請款0000000元，係含工資現金675000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元；第二期請款0000000元，係含工資現金891000元及已折扣5％之材料貨款0000000元，實付金額為0000000元（詳見附原審卷之被上訴人請款明細表），上訴人所給付之0000000元、0000000元，實付之總額相當於0000000元。上訴人主張以該實付總額0000000元及工資30萬元抵銷，應屬有據。至上訴人另主張上開金額均應以現金折扣5％及扣除保留款一成云云，因兩造合約係約定工資部分以現金100％支付，並無折扣5％之約定，故工資部分，自應以現金支付，且不得主張5％之折扣；又本件工程已全部施作完成，且經彰化縣伸港鄉公所估驗並進行完工結算，自無系爭合約「其餘1成保留驗收後當日付款」約定適用之餘地，上訴人此部分主張，自無可取。
Ｂ、關於上訴人主張伊公司已於92年7月30日給付被上訴人141萬元部分：
被上訴人否認有收受上訴人給付之工資貨款141萬元，並陳稱該款項係訴外人偉元公司向被上訴人購買貨物後，交付由訴外人 吳東森 簽發面額0000000元之支票予被上訴人，以之給付貨款，及另給付利息74645元之支票，經提示後未獲付款，因偉元公司共欠被上訴人0000000元，乃由上訴人代為斡旋催收，嗣上訴人向偉元公司收取上開欠款後，經被上訴人同意扣除10％利息與手續費共157508元後，並應上訴人要求開立上訴人公司名義之發票等語，並提出票號MM0000
000、MM0000000、面額各為0000000元、74645元之支票各一紙（原審卷第一宗第158頁）、高雄縣稅捐稽徵處營業人銷(進)貨退回(出)折讓證明單（原審卷第二宗第62頁）、明細表（原審卷第二宗第87至93頁）、偉元公司發票及明細（原審卷第二宗第140至148頁）、被上訴人公司存摺（原審卷第二宗第153、154、156頁）（以上均影本）為證，依上開資料，訴外人偉元公司確有簽發上揭支票二紙交予被上訴人，並因存款不足，於92年4月30日支票遭退票後，上訴人公司確實於92年7月30日將扣除10％利息與手續費共157508元後之0000000元匯至被上訴人中美公司帳號00000000000000號帳戶內，上訴人復在上開支票上簽名而收回該二張退票，再由被上訴人開立以上訴人為買受人，金額0000000元、營業稅74645元之發票一紙，經核：上訴人所匯給被上訴人之0000000元（按：
匯費及手續費共30元未列入匯款），加上所扣除之10％利息、手續費157508元，共計0000000元，與偉元公司所欠被上訴人之0000000元，金額相當，僅匯費及手續費30元是否計入之計算方式不同而發生誤差，倘該發票非基於上揭原因而開立，何以發票金額與上開二張退票金額一致？又被上訴人陳稱伊於第一次收受上訴人交付之款項時，均按交付金額開立未含稅之發票予上訴人，惟上訴人退回，要求被上訴人於全部收取後一次開立發票一節，經上訴人自認無訛（見原審卷二第125頁），足見被上訴人開立買受人為上訴人公司名義之發票，並非基於兩造間銷售貨物或勞務而開立，被上訴人之陳述應非虛構。至上訴人陳稱偉元公司所簽發之支票雖經被上訴人提示未獲兌現，然事後已清償該筆0000000元之票款，並自被上訴人處取回該二張支票，復要求原告開立統一發票，指示將買受人名義記載為「立益營造工程有限公司」，以便將發票轉交上訴人云云，均未舉證以實其說，且與一般交易習慣有違，自難採信，故上訴人主張抵銷141萬元，尚屬無據。上訴人於原審請求傳訊證人 邱于庭 ，訊問上述0000000元發票之開立經過，以及偉元公司是否有欠被上訴人0000000元貨款，用訴外人吳東森簽發之支票抵付。原審傳訊該證人邱于庭未到庭，上訴人已表示不必再傳訊（見原審卷二第176頁），自無庸予傳訊，附此鈙明。
Ｃ、關於上訴人主張因被上訴人未開立發票予上訴人，致上訴人受有未能扣抵營業稅額之損失428344元方面：
上訴人主張：被上訴人只於92年7月1日開立發票號碼為UU0000000、金額為0000000元予上訴人，其餘0000000元則未開立發票予上訴人，致上訴人未能扣抵營業稅額而損失428344元等語。查發票號碼UU0000000、金額0000000元之發票一紙，係上訴人公司向偉元公司收取上開退票之欠款後，應被上訴人要求開立上訴人公司名義之發票，並非基於兩造間銷售貨物或勞務而開立；上訴人亦自認其要求被上訴人於全部收取後一次開立發票（見原審卷二第125頁上訴人於94年8月26日提出之答辯狀），已見前述；又被上訴人早於92年2月12日、92年3月11日、92年7月18日已獲上訴人支付之工資貨款0000000元、30萬元，未見上訴人要求被上訴人開立發票，而依兩造簽訂之合約，被上訴人所承包之工程報價均未含稅，故上訴人已支付之工資貨款0000000元、30萬元亦未加列營業稅，自難信上訴人有何營業稅額未能扣抵之428344元之損失，由此足見上訴人此部分主張，亦非有據。
Ｄ、關於上訴人主張伊自行僱工修補系爭工程瑕疵及補施作工程所支出之213250元部分：
⑴、上訴人主張：被上訴人承作之地磚，有部分未施作
，有部分未按圖施工，經上訴人自行僱請工人庚○○、丙○○、己○○三人補作及修補，共支出213250元，請求由系爭款項中扣除213250元等語。為被上訴人所否認。
⑵、上訴人上述主張，業據其提出僱工薪資表影本三件
、照片21張、缺失項目改善紀錄表附卷足憑（見原審卷一第134頁至142頁、原審卷二第14頁至第16頁）。
⑶、上訴人所舉證人庚○○於本院證稱：「（法官提示
原審卷第二宗第14頁，問：該份工資印領清冊上面的簽名是否你所簽？）是的，工資印領清冊上面領款人庚○○三個字是我親自簽的，印章也是我蓋的。我在93年5月、6月間有領到清冊上面的錢的支票後我才簽名。我是在93年5、6月間受立益營造公司（即上訴人公司）僱用去伸港鄉的某處公園人行道做地磚鋪設工程，是別家公司（公司名稱我不知道）已經施作的地磚不平整部分我做整修，包括地磚細縫用小石子或沙將之補滿，補了大約兩個月左右。上訴人公司所發給我的工資就如同我剛才所看到的印領清冊上所載的金額」等語。證人丙○○於本院證稱：「（法官提示原審卷第二宗第15頁，問：
該份工資印領清冊上面的簽名是否你所簽？）是的，工資印領清冊上面請款人丙○○三個字是我親自簽的，印章也是我蓋的。清冊上面的金額是我領取支票後再蓋章的。我是在93年3月到6月受立益營造公司僱用前去伸港鄉的某處公園人行道做地磚鋪設工程，是別家公司（公司名稱我不清楚）已經施作的地磚有下陷部分，我在下陷部分先鋪沙再修平整，或是地磚靠近邊緣部分有些地磚沒有鋪好，我去補足，地磚有小縫隙的我用小石子將之補滿，有一部分地磚有缺損，我也把它補上去。我所領取的金額就如剛才我所看的印領清冊上所載的金額沒錯」等語。證人 黃朝陽 於本院證稱：「（法官提示原審卷第二宗第16頁，問：該份工資印領清冊上面的簽名是否你所簽？）是的，工資印領清冊上面請款人己○○三個字是我親自簽的，印章也是我蓋的。我是在93年3月到6月受利益營造公司僱用前去伸港鄉的某處公園人行道做地磚鋪設工程，是別家公司（公司名稱我不清楚）已經施作的地磚有下陷部分，或缺損沒有鋪設地磚部分，我將之鋪好或是用小石子或沙將之補滿。我是領到錢（支票）之後再蓋章的，我領取的是支票，金額如同剛才我所看到的印領清冊上面所載的金額」等語。又本院受命法官問上述三位證人：「（法官提示原審卷第一宗第135到142頁，問：施工的地點是否如照片所示的地點？）證人三人均稱：施作地點就是照片所示的地點沒錯．．．．（被上訴人訴訟代理人劉錫熙律師問上述證人三人：作證所說領取的工資是否有包括植栽部分？）證人三人均稱：我們剛才所說領取的工資部分都是修補地磚缺損的工資，沒有包括植栽的部分」等語（見本院卷第193頁及第194頁）。依上述三名證人之證詞，足見上訴人主張伊公司自行僱工補舖地磚及修補地磚瑕疵一節，即足採憑，依上述雇工薪資表所載，證人 許虔舜 領取工資四筆各為22950元、47000元、41650元、42400元，證人謝成儒領取工資二筆，各為20400元、28800元，證人黃朝揚領取工資二筆，各為40000元、40000元，上訴人主張以伊支出之213250元與系爭款項相抵銷，自屬可採。
⑷、被上訴人雖指稱：上訴人所提出之工資明細表，係
93年全年之薪資表，是上訴人公司之員工，並非為修補系爭工程瑕疵而僱用等語。惟查上述三名證人均陳稱係受上訴人僱用當雜工，至系爭工地修補地磚縫隙等瑕疵等語。既係當雜工，受僱至工地修補地磚之隙縫瑕疵，顯係有工作始至工地，自非每日定時工作之員工可比，難以員工同視，是被上訴人上述主張，尚難採憑。被上訴人又指稱：系爭工程業經發包單位彰化縣伸港鄉公所於93年4月30日完成第5次估驗，並於93年5月27日發放第5期工程款完畢，自不可能再於93年5、6月間前往工地修補瑕疵等語。惟為上訴人所否認。查工程之估驗與工程之驗收不同，估驗僅係依工程各階段進度先為估驗，以憑支付各期工程款，迨工程全部完工後，仍需進行最後之驗收，驗收時若發現工程有缺失，承攬人仍應負責修補，自難單憑系爭工程已完成第5次估驗及已發放第5期工程款，遽推斷工程已完成驗收，是被上訴人上述主張，亦顯難採憑。
⑸、承上所述，上訴人主張：被上訴人承作之地磚，有
部分未施作，有部分未按圖施工，經上訴人自行僱請工人庚○○、丙○○、己○○三人補作及修補，共支出213250元，請求由系爭款項中扣除213250元，即屬有據。
八、綜上所述，被上訴人得向上訴人請求之工資、貨款總額為00000000元，扣除上訴人所主張得抵銷之：①、上訴人已給付被上訴人之受僱人謝文欽收受之30萬元、②、上訴人已給付被上訴人實付工資、貨款0000000元、③、上訴人自行僱工修補而支出之費用213250元後，上訴人尚應給付被上訴人0000000元（00000000-000000-0000000-000000=0000000）。從而被上訴人本於買賣、承攬及履行契約之法律關係提起本訴，請求上訴人給付0000000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年4月7日（見原審卷一第113頁）起至清償日止按年息5％計算之利息範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即屬不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至原審判命上訴人給付被上訴人之金額、遲延利息超過上述範圍部分，及該部分「准」、「免」假執行之宣告部分，容有未洽，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國95年11月22日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官邱森樟以上正本係照原本作成。
立益營造工程有限公司可上訴。
中美水泥製品股份有限公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄧智惠中華民國95年11月24日
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