裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第228號上訴人即被告 林春元 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院105年度審訴字第534號，中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第1895號、105年度偵字第5814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林春元前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒、強制戒治後，認無繼續戒治必要，經該院以88年度屏少調字第324號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於民國89年8月22日期滿，經該院於89年9月4日以88年度屏少調字第324號裁定不付審理；再於5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經裁定送強制戒治後，於92年3月25日戒治期滿接續執行徒刑；起訴部分則於91年7月1日經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第299號判處應執行有期徒刑8月確定，於93年12月27日縮短刑期執行完畢。詎其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月28日上午8時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路旁，以將海洛因與甲基安非他命摻水混合後置於注射針筒注射至體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。又其明知施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，對其意識能力具有不良影響，將導致對週遭事務之辨識及反應能力較平常薄弱，已達不能安全駕駛動力交通工具之情形下，仍於施用上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，旋即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路，嗣於同日上午9時19分許，行經屏東縣○○鄉○○路○○○號前，因施用毒品後意識不清，操控力欠佳，致其所駕駛之前開自用小客車撞擊路邊燈桿，經警據報後到場處理，當場在其車內扣得注射針筒1支，復徵得其同意，於同日下午1時32分許採尿送驗，結果呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告林春元（下稱被告）於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第37頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第00000000000號卷＜下稱警一卷＞第3頁反面至第4頁反面；毒偵卷第7至8頁；原審卷第73、82頁；本院卷第51頁），且被告於105年7月28日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應結果乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年8月12日報告編號KH/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（見毒偵卷第30頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局長治分駐所105年7月28日偵查報告、被告之採尿同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件尿液採證編號姓名對照表、檢體監管紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片7張、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖及道路交通事故調查報告表㈠㈡等在卷可稽（見警一卷第
2、10至12、18至20、29至32頁；屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10532647700號卷＜下稱警二卷＞第17至20頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、論罪：㈠罪名：
1.被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院分別裁定送觀察勒戒、強制戒治後，認無繼續戒治必要，經該院以88年度屏少調字第324號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於89年8月22日期滿，經該院於89年9月4日以88年度屏少調字第324號裁定不付審理；91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，於92年3月25日戒治期滿接續執行徒刑；起訴部分則於91年7月1日經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第299號判處應執行有期徒刑8月確定，於93年12月27日縮短刑期執行完畢；又於94年間因施用第一、二級毒品，經上開法院以94年訴字第855號分別判處有期徒刑1年2月、10月，並定應執行刑有期徒刑1年10月等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第16至30頁）。足見被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定。被告本次施用毒品已非「初犯」或「5年後再犯」甚明，故本件檢察官起訴合法，合先敘明。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪及刑法第185條之
3第1項第3款之不能安全駕駛動力交通工具罪。㈡罪之關係與罪數：
1.被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
2.被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重事由：
被告前於97年間因製造毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第4988號判處有期徒刑5年4月確定，於101年3月15日假釋付保護管束，假釋期間復因竊盜、搶奪等案件經法院判處徒刑，並定應執行刑有期徒刑3年1月，嗣經撤銷假釋，於102年3月27入監執行殘刑6月6日及上開有期徒刑3年1月（該2罪接續執行，於105年4月13日縮短刑期假釋出監），殘刑部分於102年11月5日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開製造毒品案件有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，（參照最高法院103年度第1次刑事庭會議），均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣本件無自首減刑之適用：
本件警方據報到達現場時，即在被告車上發現注射針筒，且在被告手臂上發現注射針筒痕跡，而懷疑被告有施用毒品情事，已經證人即查獲警員 陳慶華 於本院證述在卷（見本院卷第53-54頁)，雖事後被告有向警員坦承施用毒品行為，惟此已在警員發覺其犯罪之後，自與刑法第62條自首之要件不符，而無減輕其刑之適用，併予敘明。
四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第185條之3第1項第3款、第11條、第55條、第47條第1項、第50條第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復於施用毒品後，已因毒品之作用而精神恍惚，達無法安全駕駛之程度，仍駕駛車輛上路，且因意識及操控能力欠佳導致駕車自撞燈桿，不僅無視自身安全，更對其他參與道路交通之不特定人生命、身體及財產上安全具有高度潛在危險性，自屬可議，另參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，兼衡其學歷為國中畢業及家庭經濟狀況勉持（見警一卷第3頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年2月、不能安全駕駛動力交通工具部分，量處有期徒刑
5月，並就不能安全駕駛動力交通工具罪部分，諭知易科罰金之標準。復敘明：㈠修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性；㈡扣案之注射針筒1支為被告所有，並供其犯上開施用第一、二級毒品犯行所用乙節，業據被告供陳在卷（見警一卷第4頁；原審卷第82頁），復上開注射針筒1支經員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局毒品危害防制條例案針筒初步檢驗報告單及甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果等在卷可佐（見警一卷第14至15頁），足認該扣案注射針筒內含極微量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨雖認原審量刑過重，請求從輕量刑云云，然被告為累犯，且其前亦曾多次施用毒品，經法院判處有期徒刑8月、1年2月、10月，已如前述，是其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不能安全駕駛動力交通工具罪部分不得上訴。
施用毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月27日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第185條之3：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。