裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第226號上訴人即被告 鄭義發 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5年度審訴字第606號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第1295號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭義發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零玖伍公克，驗後淨重零點零捌參公克）、注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、鄭義發基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月18日下午10時許，在其友人位於屏東縣○○鄉○○路○○號之住處內，以將海洛因與甲基安非他命摻水混合後置於針筒注射至體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣鄭義發於105年5月18日下午11時20分許，在上址處所為警緝獲，於員警知悉其犯行前，即主動供述其有施用毒品之行為，並經警當場扣得其所有並供其上開施用毒品犯行所餘之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.095公克，驗後淨重0.083公克）、其所有並供其上開施用毒品所用之注射針筒1支，復經其同意於翌日即同年月19日凌晨4時許採尿送驗後，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告鄭義發（下稱被告）所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於審理程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理中坦承不諱（見警卷第6頁正反面；偵卷第24頁；原審卷第40頁、第44頁、本院卷第29-30、55、73頁），且被告於105年5月18日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應結果乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月4日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵卷第30頁），復有屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局保安警察隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及查獲照片10張等在卷可稽（見警卷第18至20頁、第22頁、第24頁、第26至30頁、第41頁），並有白色粉末1包及注射針筒1支扣案可資佐證。又扣案之白色粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出含海洛因成分（驗前淨重0.095公克、驗後淨重0.083公克），有該院105年6月22日高市凱醫驗字第41699號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（見偵卷第29頁）。堪認被告上開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行洵堪認定。
三、論罪：㈠被告前於90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第
368號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以90年度毒聲字第579號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治及撤銷停止戒治，於91年7月6日執行完畢，並經屏東地檢署檢察官以91年度戒毒偵字第167號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之92年間因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分，經原審以92年度毒聲字第1010號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日經法律修正停止戒治釋放出所；刑責部分，則經原審以92年度訴字第49
8號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（已執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第36-38頁）。足見被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定。被告本次施用毒品已非「初犯」或「5年後再犯」甚明，故本件檢察官起訴合法，合先敘明。
㈡核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用
第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告有下列之前案紀錄：①前於98年間因施用毒品案件，經
原審以98年度訴字第715號判處有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1335號駁回上訴確定；②因竊盜案件，經原審以98年度易字第647號判處有期徒刑4月確定；③於99年間因竊盜案件，經原審以99年度易字第24號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；④因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第1530號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；⑤因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第1558號判處有期徒刑1年3月（3罪），嗣經提起上訴後部分撤回，其中1罪則經本院以99年度上訴字第589號將原判決撤銷改判處有期徒刑7月確定；上開①至⑤案件再經本院以99年度聲字第821號裁定應執行刑有期徒刑5年
6月確定，於103年5月19日縮短刑期假釋出監，於104年
3月18日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第40-45頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告因另案（竊盜）通緝，經警於事實欄所載時地將之逕行
逮捕，前往逮捕前，員警 劉家宏 雖已知悉被告有施用毒品之前案，惟除此之外並未掌握任何被告尚有繼續施用毒品之確切證據，嗣於逮捕後，員警雖有主動詢問被告是否尚有在吸毒，然於詢問之前，亦未察覺有其他事證可資懷疑，被告旋於員警發覺其犯罪前，主動自其褲子之口袋拿出注射針筒，並坦認施用毒品之犯行，復帶同員警起出扣案之海洛因毒品，此業據證人劉家宏到庭證述綦詳（本院卷第70-71頁）。
是被告係於員警知悉其犯罪前，已向警方坦承犯罪並接受裁判一節，自堪認定，考量被告勇於面對，未逃避接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑；並先加後減之。
四、本院上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告係於員警發
覺其犯罪前，主動向員警自首犯行，此業據本院說明如前，原審就此部分漏未敘明，自有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑
之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，尚有悔意，兼衡其學歷為高中畢業、務農、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
①按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之
3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第
2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定。
②扣案之白色粉末1包（驗前淨重0.095公克、驗後淨重0.08
3公克），經鑑定結果檢出含海洛因成分等情，已如前述，是上開扣案之白色粉末1包，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之海洛因，既已滅失，自毋庸宣告沒收；又上開毒品之包裝袋1只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
③又扣案之注射針筒1支為被告所有，並供其犯上開施用毒品
犯行所用乙節，業據被告供陳在卷（見原審卷第44頁），經員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果呈海洛因陽性反應，有屏東縣政府警察局保安警察隊查獲涉嫌毒品防制條例案吸食工具初步檢驗報告書及甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果翻拍照片等在卷可佐（見警卷第28頁、第32頁），足認該扣案注射針筒內含極微量之第一級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併諭知沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第3項、第11條、第55條、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月27日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
互