裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第55號刑事判決
裁判日期：民國112年04月25日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第55號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告呂響羽上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易緝字第197號中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵緝字第1304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡本案係由檢察官提起上訴，被告未於法定期間內上訴；依檢
察官所提上訴書及於本院當庭供述之內容，已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第9至12、42、58頁），並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、本案據以審查量刑當否之原審判決所認定犯罪事實及罪名㈠原審判決認定之犯罪事實
呂響羽自民國109年7月31日起受僱於 黃文銓 ，擔任位在臺中市○○區○○○道0段000號「軒暉精緻汽車SPA澡堂」洗車店之店長，負責該洗車店之經營管理，及向顧客收取、保管洗車之費用，為從事業務之人。其於109年9月至12月間每月之月底，在該洗車店之顧客群喜汽車事業股份有限公司（址設臺中市○○區○○○道0段000號，下稱群喜公司），向群喜公司之汽車銷售業務 蔡振和 分別收取109年9至12月份之洗車費用新臺幣（下同）4萬4650元、4萬1350元、3萬5300元，然呂響羽本應為黃文銓忠實執行業務，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占業務上持有之物之犯意，將其業務上所持有上開應繳回黃文銓之款項共12萬1300元接續侵占入己，用以清償其債務。嗣經黃文銓屢次催討未果，發覺有異而報警處理，始悉上情。㈡原判決認定之罪名及法律適用
⑴核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。⑵被告自109年9月某日起至同年12月某日止，利用職務之便
，將業務上所持有之洗車費用接續侵占入己，係被告持續利用擔任洗車店店長之機會，於密接之時、地為上開行為，其主觀上應係基於單一之業務侵占之犯意，所侵害者並均為相同之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，論以接續犯之包括一罪。
三、檢察官上訴意旨雖以：被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以105年度簡字第276號判決判處有期徒刑5月確定，於106年1月9日易服社會勞動、改易科罰金執行完畢；又因傷害案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度訴字第800號判決，判處有期徒刑5月確定，於106年11月23日易科罰金執行完畢；有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且為被告所不爭執。審酌被告前因故意犯罪，經徒刑易服社會勞動、易科罰金執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後未滿3年之109年9月底，故意再犯本案之罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，故應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，依法加重其刑。本件被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪，顯然已符合前揭立法、修正理由所述「特別惡性」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱」之情形，且無上開解釋理由書中所列舉「最低法定本刑6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑」此一可能致不得易科罰金或易服社會勞動之過苛情形。是原審法官不僅應於主文宣告被告為累犯，於量刑上亦應無裁量餘地、有義務依刑法第47條第1項加重其刑，否則即有違背法令之違誤。原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、上訴駁回之說明㈠按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。查原判決已審酌被告構成累犯之前案與本案之犯罪情節及罪質均不同，尚難據此推認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，而裁量不予加重其法定最低本刑，復經本院參酌被告本案所犯距前案執行完畢已將近3年之久，且犯罪手段、動機顯屬有別，更難彰顯被告於本案所犯究竟有何特別惡性或對刑罰反應力有何薄弱之情形，是核原判決對於被告不依累犯加重其刑之裁量並無不當。況原審量刑時已將該構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
㈡另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審關於被告之科刑，係以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、告訴人所受損害、犯後坦承犯行、未能與告訴人成立調解、智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀，並將被告上開構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，而量處有期徒刑8月。經核原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，就被告所犯之罪，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。
㈢綜上所述，檢察官以原審量刑不當為由對被告提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國112年4月25日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳姁穗中華民國112年4月25日