裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第877號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第877號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第472號中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第1260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利而供給賭博場所之犯意，於97年2月7日（農曆過年）某時起，提供其屏東縣○○鄉○巷村○○路○○巷○○號住處旁鐵皮屋車庫之公眾得自由出入場所，供不特定之人賭博財物，其方式係由莊家從黑色布袋內12枚象棋中，抽出1枚象棋置入押寶盒，賭客則直接在寫有黑色「將士象車馬包」、紅色「帥仕相俥傌炮」之紙上押注金錢，再由莊家取出押寶盒內之象棋，如所押注之象棋顏色、字樣與之相同，莊家便須賠付10倍之現金，反之，未押中之金額則歸莊家所有，再由莊家讓被告甲○○抽頭，因認被告甲○○涉犯刑法第268條前段意圖營利提供賭博場所罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第
816號、76年度台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上揭賭博罪嫌，無非係以屏東縣○○鄉○巷村○○路○○巷○○號住處旁鐵皮屋車庫係被告甲○○所有為主要論據，惟被告甲○○固不否認上開處所為其所有，但堅決否認有公訴人所指賭博之犯行，辯稱：其當天是外出遊玩，並未在場，至於是由誰在該處賭博，其不知情等語。經查：
㈠證人即查獲員警 鄭俊俍 於原審審理時證稱：「我沒有發現甲
○○，因為現場有2、30幾個人，現場是否有甲○○我並沒有注意到」、「（你們是如何查獲本案，是一去就衝進查緝，或是還有在那邊觀望一陣子才查緝？）本查緝行動是由二組規劃的，我們是分批進入的，我是第二梯第三位進去的人，我們還沒有到定位的時候，本件就被查獲了，第一、第二梯次相差幾秒鐘而已，因為第一梯次的人原先要進去監視莊家，但當時第一梯次進去的人就已經被賭博的賭客識破了，就直接查獲本案，但第一梯次進去賭場裡面的人也沒有看到甲○○」等語（見原審卷第54頁）；另證人即同案被告 陳建國 於原審審理時具結證稱：「（是何人當莊家是否知道？）莊家我不認識」、「（你在現場有無看到甲○○？）我沒有看到」等語（見原審卷第52頁）。證人鄭俊俍、陳建國與被告甲○○素不相識，亦無任何怨隙，衡情證人鄭俊俍、陳建國應無故意維護被告甲○○之理，況警員執行公務，依法行為時，本身即受有行政責任之監督，且其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人鄭俊俍、陳建國前開證述內容，經核應堪採信。是被告甲○○辯稱其當天是出外去玩，並不在場之事實，自屬可信。
㈡至本案查獲地點雖為被告甲○○所有無誤，惟觀之被告甲○
○所有之屏東縣○○鄉○巷村○○路○○巷○○號住處為一般鄉間三合院房屋，而查獲住處旁之鐵皮車庫，僅有鐵皮屋頂並未設置大門管制，且該三合院房屋亦未設置大門管制進出，此有該處所照片及現場圖各1份在卷可稽（見警卷第11至17頁），故上開賭博處所被告甲○○並無特別管制出入，均可由一般民眾自由進出，而查獲當日被告甲○○並不在場，已如前述。是上開處所是否即為被告甲○○所提供乙節，即非無疑。此外，公訴人亦未提出其他證據足認上開處所確係被告甲○○所提供賭博，是自不得僅憑上開處所為被告甲○○所有，即遽以推認被告甲○○涉有上開意圖營利提供賭博場所之犯行。
四、綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，雖執：本件賭博場所是被告甲○○住宅，除被告之外，何人能夠擅作主張，拿別人家來開賭場。況且，該鐵皮屋車庫係在被告住宅圍牆之內，如非被告敞開大門讓賭客進入賭博，該等賭客即係侵入住宅聚賭，依照相關證人（即經不起訴之同案被告等人）之說詞，該處從早賭到晚，被告焉有不知情之理。復且，相關證人證稱該處每年都有在聚賭，所以才不約而同前往該處觀看他人賭博，被告住宅長年供人過年時聚賭，被告如何推諉其責等詞。然查既無確切證據足證被告有意圖營利提供賭博場所之情事，已如前述，尚難僅憑被告之車庫被警查獲有人聚賭之情事，遽入人罪。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年12月12日
書記官熊惠津
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