裁判字號：臺灣臺南地方法院94年重訴字第97號民事判決
裁判日期：民國95年06月07日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決94年度重訴字第97號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 訴訟代理人甲○○被告乙○○訴訟代理人 郁旭華 律師
王燕玲 律師上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國94年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告於民國（下同）87年間與原告簽訂連帶保證契約，就訴外人 費謨 科技股份有限公司（下稱費謨公司）對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務債務，以一千六百萬元為限額，與主債務人即訴外人費謨公司負連帶清償之責，並簽立保證書一紙。訴外人費謨公司於91年6月28日邀同訴外人戊○○、 黃文琴 、 胡志宏 為連帶保證人，向原告借款一千四百萬元，約定於92年6月28日到期將本金一次償還，另於92年9月16日邀同訴外人戊○○、黃文琴為連帶保證人，向原告借款二百萬元，約定93年2月2日到期將本金一次償還。約定利息按週年利率百分之四點二三七按月計付，並約定逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎屆清償期後，經原告向訴外人費謨公司及被告催討，均未清償，共計尚欠原告一千六百萬元，原告依消費借貸契約及連帶保證契約請求被告負清償之責，為此提起本件訴訟。
二、被告主張於88年離職時有請訴外人費謨公司之負責人戊○○通知原告及其他銀行，被告不再擔任保證人，不用負連帶保證責任云云。惟被告自認其係於接獲支付命令後才寄存證信函，之前並沒有其他的通知。按「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」（最高法院77年台上字第943號判例參照）本件原告係於民國94年1月3日收到被告寄發之存證信函通知終止保證契約，被告對於民國94年1月3日前所發生於約定範圍內之債務，自應負連帶保證責任。又按「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人固得隨時終止保證契約，惟依民法第754條之規定，其終止保證契約之通知，應向債權人為之，若僅登報公告，則不能發生效力。」（最高法院29年上字第430號判例參照）本件被告僅對訴外人戊○○為通知，未通知原告，被告自應負連帶保證責任。證人丙○○於鈞院94年12月21日證述：「被告假使有說要更換保證人時會在保證書上面會記載，會另外對保」，而且對於「戊○○說保證人要換人之事沒有印象」。證人丁○○於民國94年12月21日之證詞：「當初戊○○有來要求說要更換乙○○保證人，我跟他講說要提出適當保證人，但他一直提不出來，後來也沒有再要求。」被告訴訟代理人問：「戊○○當時來向你更換保證人被告有無在場？」證人丁○○證述：「沒有。」（見卷內94年12月21日之言詞辯論筆錄），被告訴訟代理人問證人丁○○：「他有無跟你講原先的保證人其中哪一個要換掉？」證人丁○○證述：「當時沒有講清楚要換哪一個，我是跟他講說要換的話，要去找適當的保證人來。」法官問：「戊○○來向你說要更換保證人，有無向你說要更換乙○○？」證人丁○○證述：「沒有說的很清楚。」。另證人戊○○於民國95年4月26日證述時陳稱：「曾另外請訴外人黃文琴擔任連帶保證人以更換被告。」惟查訴外人黃文琴係與被告同時簽立連帶保證書，並非如證人戊○○所述為換掉被告而增加之保證人。證人戊○○證詞反覆，顯與事實不符。次查被告於民國94年8月3日提出之民事答辯(續)狀被證3號之勞資爭議協調書，於爭議發生概要欄中，被告僅提及為桃園房屋的保證人，請求取消保證責任，並無表示與原告終止保證契約。訴外人戊○○曾另覓 王吳幼 為保證人向土地銀行桃園分行提出申請更換保證人，由以上事證可證，被告並未向原告表示不再擔任訴外人費謨公司之保證人，被告確實係於接獲支付命令後才寄發存證信函通知，原告確係於民國94年1月3日才接獲通知終止保證契約，被告對於通知到達原告前之債務自應負連帶保證責任。
三、被告主張借據已經換單，舊債已經清償，不用負連帶保證責任云云。惟主債務人即訴外人費謨公司之借款，係分別自民國87年2月2日及87年11月11日向原告借款二百萬元及一千四百萬元，均係只繳納利息，本金至今未為清償。按「借款屆償還期限後，當事人更約償還期限換立借券者，其債務之要素並不變更，自不得謂為消滅就債務而發生新債務。」（最高法院19年上字第788號判例參照），再按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。
四、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千六百萬元。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢請准原告供擔保後，宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、附合契約於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。查原告提出被告所書立之系爭保證書係原告預定契約之條款，而由需要訂約之被告，依照該項預定條款簽定之契約，係為「附合契約」，合先敘明。次查前開保證書約定：「被告擔保訴外人費謨科技股份有限公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新台幣一千六百萬元為限額負連帶賠償之責任」。此已涵蓋將來債務之保證，其數額或範圍固不必具體確定，惟必須可得確定。第查所謂「將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務」，實係顯失公平的約定，首先，「將來」究到何年何月？若是遙遙無期，徒令保證人永無止盡負擔保證責任，對於保證人未免太不公平。其次，「借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務」，其種類顯然過於廣泛，各別債務是否發生？何時發生？均不明確，故其具體數額亦不確定，顯然逾越一定債之關係的範疇。再者，被告僅係訴外人費謨公司之一介員工，並非負責人，亦未擔任幹部，其就公司整體營運，顯無置喙餘地，依權利義務對等原則，既無享受權利，不應課予義務，而被告之所以在前開保證書簽名，無非係出於公司壓迫，為了保住飯碗，不得已使然。復次，被告早於88年間即自訴外人費謨公司離職，訴外人費謨公司係於被告離職後始向原告借款，被告就離職後所發生之債務，更應無須負擔保證責任。最後，衡諸原告為經濟上顯然強勢之公司，被告為經濟上顯然弱勢之個人，由被告擔負訴外人費謨公司對原告之龐大不確性借款之保證責任，對被告而言，顯為不可承受之重。如上所述，前開保證書關於將來債務之保證的條款，乃係於被告有重大不利益之約定，按其情形顯失公平，該部分約定無效，被告無須負擔保證責任。
二、將來債務之保證，如其數額或範圍完全不能預先確定，應解為其保證契約係無意識的不合意而不成立。按將來債務之保證，其數額或範圍，固不必具體確定，惟必須可得確定，如其數額或範圍完全不能預先確定，由保證人對之負無限度之保證責任者，除人事保證或有反對之特約外，應解為其保證契約係無意識的不合意而不成立，學者 邱聰智 見解可供參照。查前開保證書約定：被告擔保訴外人費謨科技股份有限公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新台幣一千六百萬元為限額負連帶賠償之責任，其各別債務之種類、具體數額，均難預先確定，應解為其保證契約係無意識的不合意而不成立。
三、被告於離職後，就費謨公司另覓得保證人所負之借款債務，應不再負保證責任。按實務上對於曾同意擔任連帶保證人之董監事，於解除其董監事職務時，是否仍應負連帶保證人責任之問題，有最高法院77年台上字第367號判決、最高法院78年台上字第2557號判決認為曾同意擔任連帶保證人之董監事，於解除其董監事職務時，就之後公司所負之借款債務，不應仍負連帶保證人責任。本件被告於86年10月間任職於訴外人費謨公司，於87年10月28日簽訂系爭保證書，擔任費謨公司向原告借款之最高限額連帶保證人，嗣於88年6月間自費謨公司離職，為兩造所不爭，被告當時僅係費謨公司之員工，與費謨公司負責人戊○○亦非親非故，之所以任本件最高限額連帶保證人，乃借款銀行對費謨公司之要求及費謨公司對被告之壓迫始然，而不得不以借款人員工身份擔任保證人。迄88年6月間被告離職，已不具借款人費謨公司員工身份，故費謨公司爾後向原告之借款，均另覓公司其他員工為連帶保證人，此觀之本件原告提出之91年6月28日一千四百萬元借據上關於連帶保證人胡志宏（費謨公司員工）之記載即明。因而，參諸上開最高法院判決意旨，依舉重明輕之法理，被告既係以借款人費謨公司員工之身分充任連帶保證人，則衡諸誠實信用原則及兩造訂立保證契約之真意，應僅以被告仍在職期間內，費謨公司向原告借用款項所負之債務，始負其保證責任。否則，被告若已離職，而費謨公司又重新出具借據並另覓他員工為連帶保證人，則此後所借之款項，若令被告猶須負保證責任，則失由員工身分擔任連帶保證人之真諦，且無異使曾任員工之被告須終生負無限保證責任，顯非事理之平。
四、被告於88年6月間離職後，即請費謨公司負責人業循循向原告為不願繼續為系爭保證契約連帶保證人之表示，復於94年1月3日以存證信函重申其旨。證人即被告費謨公司負責人業循循於94年10月5日言詞辯論時證詞，以及證人即原告華南銀行經理丁○○於94年12月21日言詞辯論時證詞均可證明證人業循循有代被告向原告表示終止保證契約，證人丁○○於95年4月26日改口稱「不記得是否說要換掉乙○○」云云，翻異前詞顯係迴護原告，不足採信。查系爭87年保證書之連帶保證人除被告外，尚有戊○○及其母黃文琴三人，而本件91年6月28日一千四百萬元借款之連帶保證人為戊○○、黃文琴及胡志宏，92年9月16日二百萬元借款之連帶保證人為業循循及黃文琴。衡情，證人戊○○當初向原告表示要更換保證人時，理應同時有表示要更換何人為是，則系爭保證書之連帶保證人被告、戊○○、黃文琴三人，後二人仍是本件二筆借款之連帶保證人，而胡志宏尚非87年系爭保證書之連帶保證人，準此，戊○○當時表示要更換之保證人，當然係被告，故證人戊○○始終證稱伊當時確有向原告表示要換掉乙○○，（即乙○○不願意繼續做保之意思）等語，應堪採信。再者，被告於88年6月間離職後即請費謨公司負責人戊○○通知另件保證契約之債權人臺灣土地銀行桃園分行，就戊○○所有房地抵押借款三百四十四萬元之債務，為不願繼續保證之表示。衡情，被告離職時既曾託戊○○通知另件保證契約債權人台灣土地銀行桃園分行，為不願繼續保證之表示，而系爭保證契約所擔保之債務為一千六百萬元，顯較上述抵押借款三百四十四萬元為高，則被告於離職時應會一併請託戊○○通知原告，不願繼續為系爭保證契約保證之表示為是。被告於94年1月3日寄發之存證信函內載「本人重申一份書面資料」、「本人於87年所簽之授信約定書與保證書，從本人離職日起已不同意」等語，足見上述存證信函僅係被告事後再重申其於離職後已不同意為系爭保證契約連帶保證人之意思表示而已，尚非被告於94年1月3日始通知原告終止保證。
五、本件二筆借款並非87年二筆借款之延展或借新還舊。按「民法第七百五十五條固規定就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。然未定期間之最高限額保證契約，在保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及。故在該保證契約有效期間內，所發生約定範圍內之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內者，保證人自不得援引首開法條主張不負保證責任。」最高法院91年台上字第1585號判決可資參照。依上開判決反面解釋，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期已不在保證契約有效期間內者（例如保證人已終止保證契約），則保證人自得主張不負保證責任。是退步言，即使本件二筆借款乃87年二筆借款之延展或借新還舊，依上開判決反面解釋，被告自得主張不負保證責任。
六、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、法院之判斷：
一、本件經與兩造協商整理，確認兩造不爭執之事實如下：㈠原告提出之87年10月28日保證書及87年2月2日簽立之授信
約定書為被告所簽立。訴外人費謨公司於91年6月28日向原告借款一千四百萬元，於92年9月16日向原告借款兩百萬元均未清償，且均已視為全部到期。
㈡被告所簽立的保證書是最高限額保證契約。
㈢被告於88年6月8日自費謨科技股份有限公司離職。
㈣被告於離職後即請費謨公司負責人戊○○通知訴外人臺灣土
地銀行桃園分行就另件三百四十四萬元的債務為不願繼續保證之表示。
㈤原告係於民國94年1月3日收受被告94年1月3日發出之存證信函，表示從離職日起已不再擔任本件借款的保證人。
二、本件之爭點為：㈠系爭保證契約是否不成立？㈡系爭保證契約是否無效？㈢若系爭保證契約有效成立，且被告於離職後主債務人費謨公
司已另覓得連帶保證人胡志宏擔保本件借款債務之保證人，則被告是否仍須負連帶保證責任？㈣被告離職後是否有請訴外人戊○○通知原告終止系爭保證契
約？㈤若被告已於離職後終止系爭保證契約，被告就本件借款是否
仍須負連帶清償責任？
三、就上述爭點一一論述如下：㈠按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之
關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院77年台上字第943號判例參照）。本件被告主張系爭保證書約定：被告擔保訴外人費謨科技股份有限公司對原告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以新台幣一千六百萬元為限額負連帶賠償之責任，其各別債務之種類、具體數額，均難預先確定，應解為其保證契約係無意識的不合意而不成立云云。惟查，系爭保證書上列條款中所約定保證人應保證之對象，其中經列舉之債務類型包括借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等，其種類係屬特定，而具體數額雖尚未確定，然已特定其最高限額為一千六百萬元，則保證人應負之清償責任總額已確定，各該債務之數額亦應解為可得確定，況本件原告所主張被告應負連帶保證而請求被告給付之債務，為訴外人即主債務人費謨公司之借款債務，為系爭保證書所約定保證債務中之特定類型，就系爭保證書所列舉之債務類型而言，系爭保證契約並無數額或範圍無法特定之情事，被告主張系爭保證契約因無意識之不合意而不成立云云，並不可採。
㈡按附合契約於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯
失公平者，該部分約定無效。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。經查，系爭保證契約為最高限額保證，已如前述，而兩造就該保證契約並未定有期限，僅就被告之保證總額限制在一千六百萬元以內，則其性質為未訂期限之最高現額保證契約。依民法第754條之規定，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。故被告於簽訂系爭保證契約時，雖就具體之債務數額尚未特定，然法律未平衡保證人之不利益，已賦予其隨時終止保證契約之權限，則系爭保證契約於於當事人雙方即債權人與保證人之間，其利害即已平衡，系爭契約難謂為對被告即保證人有何重大之不利益，被告執此主張系爭保證契約為無效云云，並不可採。
㈢被告主張依據最高法院77年台上字第367號判決及78台上字
第2557號判決之意旨，認被告於離職後，就費謨公司另覓得保證人胡志宏後所負之借款債務，應不再負保證責任云云，然此為原告所否認，並主張訴外人胡志宏並非主債務人另行覓得之保證人，而係於87年間即擔任保證人。經查，本件被告雖係在任職於訴外人即主債務人費謨公司之期間與原告簽訂系爭保證契約，然被告既非費謨公司之董事亦非監事，其與原告簽訂系爭保證契約之原因，是否係因擔任特定職務而由原告要求擔任保證人，不得而知，本件情節與前揭最高法院判決所涉之事實即屬所別，是否亦得據以推定當事人之真意，即有疑問。從而，姑不論訴外人胡志宏是否係主債務人費謨公司於被告離職後再邀來擔任保證人者，均不能以被告之離職作為其保證責任消滅之依據，被告此部分之抗辯，並不可採。
㈣被告主張於88年6月離職後有請訴外人即主債務人費謨公司
之負責人戊○○代為向原告為終止系爭保證契約之意思表示，惟為原告所否認。經查：
⒈證人戊○○於本院審理時結證稱：「被告離職後我有向土銀
申請退保，我也有向原告華南銀行申請，但華南銀行承諾卻沒有做到，我們中間有換約過，換約後沒有被告乙○○的名字，原告要求原來的保證人都要簽名，但我們不同意。（問：你確定被告離職後，你是否有為一千六百萬元的貸款向華南銀行申請換保，向華南銀行表示被告不再擔任保證人？有無找到新的保證人？）有的，當時華南銀行承辦人丙○○，有答應幫我們換保，還有一個莊經理也在場，他們目前仍任職於華南銀行。（問：什麼時候到華南銀行找丙○○、與莊經理？）我已不太記得了，我可以回去查，就是被告離職那一年去辦的。」（見本院94年10月5日言詞辯論筆錄，本院卷第80、81頁）另證人丁○○於本院審理時結證稱：「（問：費謨科技股份有限公司當時向華南銀行借款你有印象嗎？）我有印象，當時我在那邊當經理，會通過我的審核。（問：關於被告乙○○在八十七年二月二日簽的授信約定書、及八十八年十月簽的保證書，有無印象？【提示並告以要旨】有，是有這件事。（問：被告簽了保證書之後有無在事後託戊○○或他本人向你表示他不再擔任保證人？）當初戊○○有來要求說要更換乙○○保證人，我跟他講說要提出適當的保證人，但他一直提不出來，後來也沒有在要求。（問：何時？在何地？）時間忘記了，應該是他到我辦公室只是口頭跟我講，沒有提出書面申請。（問：他有無跟你講原先的保證人其中哪一個要換掉？）當時沒有講清楚要換哪一個，我是跟他講說要換的話，要去找適當的保證人來。（問：如果說戊○○跟你說乙○○離職了，要換保證人，如事後無法找到適當的人，你們要如何處理？）如果無法找到適當的人，沒有辦法更換，本件借款後一直在換單，就是新債清償，本件系爭保證書是一個定額不定期的保證契約，在沒有辦法提出適當的保證人時，我們無法同意更換保證人，而且本筆借款從未清償，因為當時沒有答應，所以就沒有更換保證人。（問：戊○○來向你說要更換保證人，有無向你說要更換乙○○？）沒有說的很清楚」（見本院94年12月21日言詞辯論筆錄，本院卷第100至102頁）。
⒉由以上證人戊○○、丁○○之證詞可知，證人戊○○證稱被
告於88年6月自費謨公司離職時，有託其代為向當時任職原告華南銀行經理之證人丁○○為終止被告與原告間系爭保證契約之意思表示；證人丁○○則先稱「當初戊○○有來要求說要更換乙○○保證人，我跟他講說要提出適當的保證人，但他一直提不出來，後來也沒再要求」，嗣後對於戊○○是否有向其表示終止保證契約者確係被告時，則稱「沒有說的很清楚」，並於本院95年4月26日言詞辯論時稱：「證人戊○○有來說要換保證人.....他當時是否有說要換掉乙○○我已經不記得了。（問：上次你作證時，有回答戊○○時，有說要更換乙○○保證人？）他有說要更換保證人，但是沒有指明是哪一個。當時律師是說戊○○要更換某某人，我說他有來要更換保證人，但是他有沒有指明要換哪一個我不記得了.....。」並稱本院94年12月21日上揭言詞辯論筆錄之記載為「語意上的差異」。惟查，經本院勘驗94年12月21日言詞辯論之錄音紀錄，證人丁○○係證稱：「（法官問：被告乙○○在簽了保證書和授信約定書之後，他本人或是他有沒有託費謨公司負責人戊○○來向你表示說他要終止保證契約，他不要再擔任保證人，有沒有這個印象？）他是有來表示說要換，但是因為他提不出．費謨科技提不出更換的保證人來更換，所以我當時沒有答應他。（你說是哪一位來要求更換的？說要更換．要更換乙○○這個保證人？）是戊○○，他如果要更換，一定要提出適當的保證人，後來他沒有來了」（見本院95年5月24日勘驗筆錄）。由上揭勘驗筆錄可看出，證人丁○○於94年12月21日初次訊問時對於本院詢問戊○○是否有向其表示要更換【乙○○】這個保證人時，其回答【戊○○有向其表示要更換保證人】，並未對於本院指名之【乙○○】為任何否認或更正之表示，則以上開問題與回答間之上下文語意推敲，證人丁○○之語意應係指【戊○○有向其表示要更換乙○○這個保證人】，方符合其當時證述之真意，其嗣後復稱「不記得」、「沒有記的很清楚」等語，核與其初次證詞不相符，應係迴護原告之詞，不值採信。
⒊綜上所述，被告主張於88年6月離職時，有請證人戊○○代
為轉告通知時任原告之經理丁○○終止系爭保證契約之意思表示，有證人戊○○、丁○○上揭證詞可證，堪信為真實。證人丁○○既為原告公司之經理，承辦系爭保證契約業務，依公司法第31條之規定，就其業務範圍有為公司管理事務之權，則證人戊○○將被告終止系爭保證契約之意思表示通知到達證人丁○○時，即生終止契約之效力，從而，系爭保證契約即已終止。
㈤按「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨
時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」民法第754條定有明文。本件被告主張已終止系爭保證契約，則其對於本件發生在後之二筆借款不負保證之責任，惟原告則否認之，並主張本件借據之換單之性質為延展清償期或是新債清償，若新債務不清償，則舊債務仍不消滅。經查：
⒈原告主張訴外人即主債務人費謨公司於91年6月28日向原告
借款一千四百萬元，於92年9月16日向原告借款兩百萬元均未清償，且均已視為全部到期，並提出借據二紙為證，其並主張上開二筆借款均為87年間即貸與訴外人費謨公司，因費謨公司屆期未清償而另立新借據，原告均另行撥款並將舊借款沖銷，87年至90年之舊借據原告已經沒有保留，可能交還債務人或是銷毀（見本院卷第81頁、103頁）等語。兩造因而對於系爭借款於屆期後另立新據之動作於法律上之效力有所爭執，則本件被告對於主債務人費謨公司所積欠之系爭借款，究竟是否應負保證人之責任，端視本件原告與費謨公司間另立新據之性質為何而定。
⒉按銀行於借款屆期未清償時，與債務人另立新借據，俗稱「
換單」，其性質究係延展清償期、新債清償或債務更新，應視當事人之真意而定，而當事人之真意為何，應可從當事人明示之意思、契約之內容及原借款之處理方式等因素，綜合判斷。本件原告與費謨公司另立新借據後，已將原借據銷毀或交還債務人，並另行撥款沖銷舊債務，則原告顯有與主債務人費謨公司另成立新債權債務關係之意思，本件91、92年度之二筆借款應非87年度借款之清償期之延展，而係另行成立之新債務。
⒊又按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另
有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」民法第320條定有明文。本件原告於與主債務人費謨公司另立新借據後，將舊借據銷毀或是返還債務人，而未加以保留，則其應有消滅舊債務之意思表示，依上開民法第320條之反面解釋，則舊債務已消滅。本件原告與主債務人費謨公司間另立新借據之性質，為債務更新。
⒋綜上所述，本件訴外人即主債務人費謨公司對原告87年之借
款債務既已消滅，而本件原告所請求給付之借款既分別成立於91年、92年間，為被告向原告為終止系爭保證契約之後，則被告對於系爭借款自不負保證責任。
四、綜上所述，原告與被告間系爭保證契約已經被告終止，被告對於發生在終止保證契約後之借款債務不負連帶清償之責任。從而，原告依據消費借貸及連帶保證契約請求被告給付借款一千六百萬元，為無理由，應予駁回。原告另陳明願供擔保請求宣告假執行，惟其訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰並予駁回之。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年6月7日
民事第三庭法官高如宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年6月21日
書記官林賢輝