裁判字號：臺灣高等法院108年聲字第4239號刑事裁定
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲字第4239號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人即被告黃永城上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108年度執聲字第2009號），本院裁定如下：
主文黃永城犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告黃永城（下稱受刑人）因賭博等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查本件受刑人行為（附表編號1、2）後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並由總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第10200012451號令公布，於同年1月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。是修正前刑法第50條既剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金、不得易科罰金之罪混合時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會議釋字第144號解釋可參。
四、按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）；而刑事訴訟法第37
0條第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議可供參考）。至受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件，合先敘明。
五、經查，受刑人犯聚眾賭博等數罪，分別經臺灣桃園地方法院及本院判處如附表編號1至3所示之刑，均經確定在案，此有上開各裁判、本院被告前案紀錄表存卷可佐（聲請書附表編號1所示之罪之執行字號誤載為桃園地檢103年度執字第1951號，更正如下）。又上開如附表所示之數罪，其中有得易科罰金之罪（附表編號1）與不得易科罰金之罪（附表編號2、3），固合於刑法第50條第1項但書第1款之規定，惟受刑人已於「請求定應執行刑聲請狀」上親自簽名同意並聲請定其應執行刑，有上開聲請狀附卷可參，自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官向最後事實審之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑1年6月）、附表編號1、2所示之罪前經本院以104年度聲字第3447號裁定定應執行有期徒刑8月，再考量受刑人所犯附表編號2、3所示之圖利聚眾賭博罪，其犯罪類型、行為態樣、動機均相同或相類，責任非難重複程度較高，然與附表編號1之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪明顯不同，且審酌各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性，為整體非難評價，及貫徹前揭刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示。
六、至附表編號1、2所示之罪，受刑人業於105年1月29日執行完畢乙情，此有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟附表編號1、2既與附表編號3所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1至3之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1、2所示部分，於換發執行指揮書時，予以扣除，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第
1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國108年12月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官許家慧中華民國108年12月31日附表：
編號123罪名持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪圖利聚眾賭博罪宣告刑有期徒刑3月（已執畢）有期徒刑7月（已執畢）有期徒刑8月犯罪日期101/12/17-101/12/1898/11/01-99/03/19102年7月-102/11/19偵查（自訴）機關年度案號桃園地檢102年度偵字第764號臺北地檢99年度偵字第12355號新北地檢102年度偵字第23638號最後事實審法院桃園地院本院本院案號102年度桃簡字第939號103年度上訴字第2343號107年度上訴字第2926號判決日期103/06/30104/08/11108/09/24確定判決法院桃園地院本院本院案號102年度桃簡字第939號103年度上訴字第2343號107年度上訴字第2926號判決確定日期103/07/19104/08/11108/10/18是否為得易科罰金之案件是否否備註桃園地檢103年度執字第11951號臺北地檢104年度執字第7609號臺北地檢108年度執字第8044號編號1、2之罪刑前經本院以104年度聲字第3447號裁定定應執行有期徒刑8月（臺北地檢104年執更字第1894號已執畢）