裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第57號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝宗仁選任辯護人張淑琪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20651、24018、24523號），本院判決如下：
主文謝宗仁犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月；扣案第二級毒品甲基安非他命貳罐（驗餘淨重合計貳伍點貳貳參零公克）沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹臺、夾鍊保鮮袋壹包沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含所插用門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝宗仁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附表所示之電話作為對外聯絡工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示高於進價之價格，販賣如附表所示之毒品予如附表所示之人，而獲取價差為利潤。嗣經臺中市政府警察局第一分局員警據報而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法聲請本院核發通訊監察書並實施通訊監察，另於101年9月18日下午6時許，因涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命（另由檢察官為不起訴處分確定），由臺中市政府警察局第五分局員警據報前往其當時位於臺中市○區○○路○○號8樓之3租屋處查緝，見其形跡可疑而上前盤查，當場扣得謝宗仁所有預備供己施用及販賣之第二級毒品甲基安非他命2罐（淨重合計25.2841公克，純質淨重合計24.3071公克，驗餘淨重合計25.2230公克），及供己販賣及預備販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、夾鍊保鮮袋1包，及與本案無關之NOKIA牌手機1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張）、HTC牌手機2支（分別含所插用門號0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張），及非其所有之NOKIA牌手機1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張）。復於101年10月26日，為警持本院核發之搜索票至如附表所示之人住處搜索及借訊執行觀察勒戒處分中之謝宗仁後，循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局，及臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告謝宗仁及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前開犯罪事實業據被告謝宗仁於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人 賴昱彰 、 鍾偉強 、 蔡昆豪 於警詢及偵訊中證述情節相符，並有如附表所示之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場圖、現場及贓證物照片、本院搜索票、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（參101年度偵字第20651號偵查卷第36至38、41至43、45至50頁、101年度偵字第24018號偵查卷第114、118至119、121至122、126、144、152至153、167、182至185頁），且扣案透明瓶罐2罐內之透明結晶經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成份（淨重合計25.2841公克，純質淨重合計24.3071公克，驗餘淨重合計25.2230公克），亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份附卷可憑（參101年度偵字第20651號偵查卷第87頁）。此外，復有上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命2罐、電子磅秤1臺、夾鍊保鮮袋1包等可資為憑。另按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人賴昱彰、鍾偉強、蔡昆豪間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付甲基安非他命予各該購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，被告前開自白核與事實相符，洵足採認，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告謝宗仁所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)另按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1168、1850、3531號、4969號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告所犯4次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力。（最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。經查：被告就如附表所示販賣第二級毒品犯行，業據其於偵查及本院審理時均自白在卷（參如附表所示卷證），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑。
(四)復按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於101年9月19日、101年10月26日分別為警查獲時，雖陳稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳，綽號「 阿龍 」（ 音同 ）之成年男子，有其各該筆錄在卷可稽，惟迄今並未查獲，亦有臺灣臺中地方法院檢察署102年2月8日中檢輝履101偵20651字第014640號函附卷可憑（參本院卷第37頁），自不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者得減輕或免除其刑之規定，附此敘明。
(五)爰審酌被告謝宗仁販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，惟無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，且於偵審中均坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(六)末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號、99年度臺上字第1865號判決意旨參照）。經查：
①扣案之驗餘第二級毒品甲基安非他命2罐（驗餘淨重合計25.
2230公克）係屬第二級毒品，且為被告所有供預備施用及販賣所用之物，業據其供承在卷（參本院卷第53頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯最後一次即如附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行宣告沒收銷燬之。
②被告就如附表交易內容所示販賣第二級毒品甲基安非他命之
所得均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
③而扣案電子磅秤1臺為被告所有供販賣第二級毒品甲基安非
他命所用之物、扣案夾鍊保鮮袋1包為被告所有預備供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
④另未扣案之行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有且係供如附表編號1、3、4所示犯行聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之物，業據被告供明在卷（參本院卷第52至53頁），至如附表編號2所示犯行部分，被告雖供稱已不記得是使用哪支電話與證人賴昱彰聯絡，惟其亦陳稱最有可能是門號0000000000號行動電話，且被告係於99年3月3日即開始持用該門號，有威寶資料查詢附卷可稽，對照證人賴昱彰於如附表編號1所示時間亦係與被告持用之該門號聯絡，應堪認未扣案之行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張），亦為被告所有且係供如附表編號2所示犯行聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⑤至扣案之NOKIA牌手機2支（分別含所插用門號0000000000號
SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張）、HTC牌手機2支（分別含所插用門號0000000000號SIM卡1張、0000000000號SIM卡1張），均非為被告所有供犯罪所用之物，與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官劉麗瑛法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉家汝中華民國102年4月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（時間：民國，金額：新臺幣）┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬────────┬──────────┐│編│購毒者及使│被告使用電│交易時間│交易地點│交易內│認定犯罪事實所憑│罪刑││號│用電話│話│││容│之證據││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────────┼──────────┤│1│賴昱彰│0000000000│101年9月5│被告謝宗│1000元│①被告謝宗仁於警│謝宗仁販賣第二級毒品│││0000000000││日凌晨2時│仁位於臺│之甲基│詢、偵訊及本院│，處有期徒刑參年陸月│││││10分許│中市西區│安非他│審理時之自白（│；扣案電子磅秤壹臺、││││││大業路23│命│101年度偵字第│夾鍊保鮮袋壹包沒收；││││││號8樓之9││24018號第11至│未扣案販賣第二級毒品││││││租屋處騎││12、24頁反面、│所得新臺幣壹仟元沒收││││││樓下││本院卷第28、52│，如全部或一部不能沒││││││││頁）│收時，以其財產抵償之││││││││②證人賴昱彰於警│；未扣案行動電話壹支││││││││詢、偵查中之證│（含所插用門號○九七││││││││述（同上偵查卷│0000000號SIM││││││││第135至136、│卡壹張）沒收，如全部││││││││141至142頁）│或一部不能沒收時，追││││││││③通訊監察譯文（│徵其價額。││││││││警卷第147頁）││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────────┼──────────┤│2│賴昱彰│0000000000│101年2月底│被告謝宗│1000元│①被告謝宗仁於偵│謝宗仁販賣第二級毒品│││││、3月初某│仁位於臺│之甲基│訊及本院審理時│，處有期徒刑參年陸月│││││日│中市西區│安非他│之自白（同上偵│；扣案電子磅秤壹臺、││││││大業路23│命│查卷第24頁反面│夾鍊保鮮袋壹包沒收；││││││號8樓之9││、本院卷第28、│未扣案販賣第二級毒品││││││租屋處騎││52頁）│所得新臺幣壹仟元沒收││││││樓下││②證人賴昱彰於偵│，如全部或一部不能沒││││││││查中之證述（同│收時，以其財產抵償之││││││││上偵查卷第136│；未扣案行動電話壹支││││││││頁反面）│（含所插用門號○九七│││││││││0000000號SIM│││││││││卡壹張）沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時，追│││││││││徵其價額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────────┼──────────┤│3│鍾偉強│0000000000│101年9月15│被告謝宗│1000元│①被告謝宗仁於警│謝宗仁販賣第二級毒品│││0000000000││日晚間6時│仁位於臺│之甲基│詢、偵訊及本院│，處有期徒刑參年陸月│││││26分許│中市西區│安非他│審理時之自白（│；扣案第二級毒品甲基││││││大業路23│命│同上偵查卷第13│安非他命貳罐（驗餘淨││││││號8樓之9││頁反面至14頁、│重合計貳伍點貳貳參零││││││租屋處騎││24頁反面、本院│公克）沒收銷燬之；扣││││││樓下││卷第28、52頁）│案電子磅秤壹臺、夾鍊││││││││②證人鍾偉強於警│保鮮袋壹包沒收；未扣││││││││詢、偵查中之證│案販賣第二級毒品所得││││││││述（同上偵查卷│新臺幣壹仟元沒收，如││││││││第164頁反面、│全部或一部不能沒收時││││││││180至181頁）│，以其財產抵償之；未││││││││③通訊監察譯文（│扣案行動電話壹支（含││││││││警卷第149頁反│所插用門號○九七三七││││││││面）│○八八二六號SIM卡壹│││││││││張）沒收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，追徵其│││││││││價額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────────┼──────────┤│4│ 沈坤標 │0000000000│101年9月8│被告謝宗│1000元│①被告謝宗仁於警│謝宗仁販賣第二級毒品│││蔡昆豪││日晚間11時│仁位於臺│之甲基│詢、偵訊及本院│，處有期徒刑參年陸月│││0000000000││30分許│中市西區│安非他│審理時時之自白│；扣案電子磅秤壹臺、│││（沈坤標委│││大業路23│命│（同上偵查卷第│夾鍊保鮮袋壹包沒收；│││由蔡昆豪購│││號8樓之9││12頁反面至13頁│未扣案販賣第二級毒品│││買）│││租屋處││、24頁反面、│所得新臺幣壹仟元沒收││││││││198頁反面、本│，如全部或一部不能沒││││││││院卷第28、52頁│收時，以其財產抵償之││││││││）│；未扣案行動電話壹支││││││││②證人蔡昆豪於警│（含所插用門號○九七││││││││詢、偵查中之證│0000000號SIM││││││││述（同上偵查卷│卡壹張）沒收，如全部││││││││第111至112、│或一部不能沒收時，追││││││││116頁）│徵其價額。││││││││③通訊監察譯文（│││││││││警卷第148頁）││└─┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴────────┴──────────┘