裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡上字第228號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第228號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告康柏勤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第34號，中華民國103年4月10日第一審刑事簡易判決（起訴案號：102年度偵字第2069號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、康柏勤明知愷他命（俗稱K他命）、BK-MDMA（俗稱神仙水）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命及BK-MDMA（以下分別稱愷他命、BK-MDMA）之犯意，而分別於民國101年12月7日晚間10時許在桃園縣桃園市
168汽車旅館內；同年12月12日凌晨0時許在桃園縣桃園市皇冠汽車旅館內；同年12月29日凌晨2時許在桃園縣桃園市○○○路0段000號之絕色汽車旅館108號房內，各無償將愷他命及含BK-MDMA成分之液體（均無證據證明已達行政院頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）轉讓與未成年人沈○妤（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷），以供其施用。嗣於101年12月29日凌晨2時40分許，為警在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號之絕色汽車旅館108號房內查獲，並扣得愷他命1包（驗前毛重3.8公克、驗餘毛重3.779公克）、摻有愷他命之香菸2支、含有BK-MDMA成分之液態毒品1瓶及與本案無關之愷他命殘渣袋粉末，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人沈○妤於警詢時所為之陳述，固屬傳聞證據，惟被告康柏勤就前揭證人證述之證據能力，於本院審判期日時均表示沒有意見（見本院卷第27頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認有證據能力。
貳、認定事實之理由與依據
一、訊據被告康柏勤就上開犯罪事實於檢察官偵訊、原審訊問及本院審理時均坦誠不諱，核與證人沈○妤於警詢之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2069號卷，下稱偵查卷，第11至13頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表共2份、桃園縣政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單共2張（沈○妤）、查獲現場照片共4張、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年1月12日所出具之實驗編號第D-16482號、第D-16483號、第D-16481號毒品檢體檢驗報告各1張、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年1月14日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告1份及桃園縣政府警察局桃園分局102年10月19日桃警分刑字第0000000000號函1份附卷可查（見偵查卷第23、
27、28、33至34、47至49、50、51、69頁），並有扣案物品在卷可稽，堪認被告上開自白應與事實相符，得以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)本件被告係00年0月00日生，於本案所犯3次犯行時均為成年人，而被告所轉讓愷他命、BK-MDMA之對象沈○妤係00年
0月生，於被告行為時係未滿20歲之未成年人，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並依同條例第9條之規定加重其刑。又公訴意旨就被告所犯上開3次犯行雖均漏未引用毒品危害防制條例第9條，惟於起訴基本社會事實同一之範圍內，且檢察官、被告業經原審諭知變更後的罪名（見原審卷第21頁背面），並踐行刑事訴訟法第95條規定程序，俾其行使辯論權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。至轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，即應加重其刑至二分之一。查證人沈○妤於警詢時證稱：被告提供之愷他命是將愷他命粉末放入捲菸內供伊施用，而BK-MDMA係加入提神飲料後直接服用等語（見偵查卷第13頁），而此等方式可轉讓之愷他命、BK-MDMA之數量甚微，從而本件尚無證據證明被告轉讓第三級毒品之數量達淨重20公克以上，要無從依前開規定，加重其刑，附此敘明。
(二)被告犯上開3次犯行之犯罪時間、地點均不同，乃犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查本件被告所犯轉讓第三級毒品之3次犯行，於偵查、原審訊問及本院審理時中均自白犯行（見偵查卷第7、41頁、原審卷第21至22頁、本院卷第27頁背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與上開加重規定，先加後減之。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審經調查後，同此認定，引用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款等規定為依據，並審酌被告甫20餘歲之際，智識尚未成熟，無視法律禁制及毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有數量非寡之愷他命及神仙水，除供己施用外，甚至轉讓毒品予未成年人，致使毒品流通，戕害他人身心，所為實屬不該，惟衡其轉讓毒品之數量不大，所生危害之程度非重，犯後於偵查中及本院審理中均自白，態度尚佳；兼衡以被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，分別判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並說明：本件扣案之愷他命1包（驗前毛重3.8公克、驗餘毛重3.779公克）、摻有愷他命之香菸2支及含有BK-MDMA成分之液態1瓶均屬轉讓後剩餘而被查獲之毒品，被告之轉讓行為既已構成犯罪，則上開扣案之愷他命及含有BK-MDMA成分之液態即屬法律上禁止持有之違禁物，又捲菸2支因已與愷他命混合無從析離，且盛裝上開愷他命之包裝袋1個及BK-MDMA之包裝瓶1個，均因與毒品難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。至鑑驗用罄之愷他命0.001公克部分，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)檢察官上訴意旨略以：按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第16條、第13條第1、2項分別定有明文；另行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第
2項之第三級管制藥品；而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理；因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函可參；且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院102年度台上字第2405號、
102年度台上字第2252號判決可供參照）。而本件被告轉讓愷他命予他人，係添加在香菸內以抽菸方式施用，又無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，故上開愷他命應為國內違法製造之偽藥，原審認本件被告所轉讓之愷他命、BK-MDMA非係屬藥事法所規範之禁藥或偽藥容有疏失云云。惟查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第
1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。經查，被告於本院審理時供稱：本件轉讓的愷他命、BK-MDMA均係在KTV時，經藥頭詢問後伊方購買，伊不認識藥頭，也不知道上開物品之來源等語（見本院卷第27頁背面），則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品下游，而其所關心者多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告等明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
刑事第七庭法官鄭吉雄
法官梁志偉法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶霞中華民國103年8月21日