臺灣高等法院臺南分院109年度上易字第510號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第510號刑事判決

裁判日期：民國109年11月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第510號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告郭庭瑋（原名郭永琪）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第457號中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國109年4月29日中午12時許，在位於嘉義縣○○鄉○○村○○00號之000（0樓）的某位不詳朋友的住處，將白色結晶體放入玻璃球內，點燃打火機燒烤，昇華為白色的煙霧用鼻孔、嘴巴吸食煙霧的方式，施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命1次。嗣警察於109年5月2日凌晨2時40分許，在嘉義市○○市場00號前，經被告同意採尿送驗後，驗得第二級毒品安非他命、甲基安非他命等陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
貳、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），是檢察官於109年7月15日尚未偵查終結之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第2項之施用毒品案件，檢察官於109年7月28日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。
參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。查：被告最近1次執行觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向而釋放之日期係91年11月13日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本件起訴意旨認為被告施用毒品之時間為109年4月29日，距其上開觀察、勒戒釋放時，已逾3年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用，是本件檢察官提起公訴，違背上開程序規定。
肆、本件檢察官提起公訴違背程序規定，原審依刑事訴訟法第303第1款、第307條規定，不經言詞辯論而判決不受理，核無違誤。檢察官上訴意旨略以：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於91年11月13日釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，又於5年內之95年間，因連續施用第二級毒品案件，經同法院以95年度嘉簡字第861號判決判處有期徒刑4月確定，有被告刑案資料查註紀錄表附卷足憑，足見被告本案施用第二級毒品之犯行並非初犯或5年後再犯之情形，依據上開說明，應依法論科等語。惟查，關於現行毒品危害防制條例所稱「3年後再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字第3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採，原判決諭知不受理，並無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第372條。本案經檢察官詹喬偉提起公訴並上訴。
中華民國109年11月25日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐振玉中華民國109年11月25日