裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第1139號民事判決
裁判日期：民國111年03月11日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決110年度訴字第1139號原告中國信託商業銀行股份有公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 高義欽
郭俊雄 被告 林坤旺
黃坤隆 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就附表所示不動產，於民國85年12月3日所設定之最高限額抵押權所擔保新台幣參佰萬元債權不存在。
被告黃坤隆應將前項不動產於民國85年12月3日向彰化縣溪湖地政事務所，以收件字號85年溪字第010501號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣貳萬伍仟陸佰伍拾壹元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所定情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告對被告林坤旺已取得本院所核發之105年度司執字第10842號債權憑證，被告林坤旺應清償原告新台幣（下同）168,737元及依執行名義應清償之利息、違約金，雙方確實有債權債務關係存在。原告屢向被告林坤旺催討上開款項，被告林坤旺皆未清償，當原告查調被告林坤旺之財產資料時，得知被告林坤旺名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國（下同）85年12月3日由被告林坤旺設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）擔保債權3,000,000元予被告黃坤隆，致原告於本院110年度司執字第15311號強制執行事件因執行無實益而不能受償。
（二）本件原告主張系爭抵押權擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，系爭抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
（三）系爭抵押權之存續期間僅至87年11月26日，迄今已逾22年，亦未見被告黃坤隆積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。況系爭抵押權所擔保之債權業已確定，其從屬性因而回復，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而之者，應負回復原狀或損害賠償之責任；縱被告間確有抵押債權存在，該債權之請求權業經15年經不行使而消滅，被告黃坤隆又未於時效消滅完成後5年間實行系爭抵押權，系爭抵押權業已消滅。被告林坤旺怠於行使回復原狀之權利，原告為債權人，為保全其債權，爰依民法第113條、第242條、第767條之規定提起消極確認之訴，確認被告間之最高限額抵押權擔保之債權不存在，並代位被告林坤旺請求被告黃坤隆塗銷系爭不動產之系爭抵押權之登記。
（四）伊歷次執行時，抵押權人黃坤隆皆無申報債權。
（五）聲明如主文所示。
三、被告等未曾於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀表示意見。
四、按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照。查本件原告取得本院核發之105年度司執字第10842號債權憑證，並以此為執行名義聲請對被告林坤旺所有如附表所示之系爭不動產為強制執行，惟該等不動產上經被告林坤旺設定系爭抵押權予被告黃坤隆，是以原告之受償順序及受償金額，端視系爭抵押權是否存在而受影響，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告起訴有確認判決之法律上利益。
五、得心證之理由
（一）本件原告主張其為被告林坤旺之債權人，被告林坤旺尚應清償原告168,737元及依執行名義應清償之利息、違約金，被告林坤旺所有如附表所示之不動產，於85年12月3日設定最高限額抵押權予被告黃坤隆，系爭抵押權之存續期間至87年11月26日，且被告間並無債權債務關係存在等情，業據原告提出土地登記簿謄本、本院105年4月6日彰院剩105司執孟字第10842號債權憑證、本院民事執行處110年9月27日彰院毓110司執孟字第15311號函等件為證，復經本院調閱本院105年度司執字第10842號、110年度司執字第15311號等清償債務事件案卷核對無訛，被告等已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀表示意見，依民事訴訟法第280條第1項、第3項之規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。是原告請求確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在，為有理由。
（二）按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款規定甚明。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。次按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號裁判意旨參照）。
（三）再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段及第767條分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決參照）。準此，最高限額抵押權於存續期間屆至時並未有所擔保之原債權存在，抵押權因從屬性亦當然不存在，則該最高限額抵押權設定登記即對所有權造成相當程度之妨礙，抵押人之債權人於抵押人怠於行使權利時，得代位依民法第767條第1項中段規定，本於所有權之權能，於抵押權所擔保之債權確定不存在後，請求塗銷抵押權設定登記。
（三）經查，系爭抵押權之存續期間至87年11月26日，則系爭抵押權業於87年11月26日即確定並轉為普通抵押權，其所擔保之債權即應為該時存在且於不逾3,000,000元範圍內之債權，惟系爭抵押權並無所擔保之債權存在，已如前述，系爭抵押權既已成為普通抵押權，而被告間無債權債務關係存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權已無由成立，則系爭抵押權之登記即對被告林坤旺行使所有權有妨害，又被告林坤旺怠於行使其權利，原告為被告林坤旺之債權人，其依前揭條文規定，代位請求被告黃坤隆應將系爭最抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。
（四）從而，原告請求如主文第1項及第2項所示，為有理由，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國111年3月11日
民事第四庭法官謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年3月11日
書記官陳文新附表：（土地）編號土地坐落地目面積設定權利範圍備考縣市鄉鎮市區段小段地號公頃公畝平方公尺１彰化縣埔鹽鄉義和段677172.001/12２彰化縣埔鹽鄉義和段679639.001/3３彰化縣埔鹽鄉義和段683913.001/3