臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1576號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1576號刑事判決

裁判日期：民國100年01月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1576號上訴人即被告 洪煥然 選任辯護人 施吉安 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第705號中華民國99年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第10756號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 鄭育傑 及向綽號「 阿傑 」男子販入第二級毒品、第三級毒品部分（即原判決附表一編號1、2、4部分）暨其定執行刑均撤銷。
洪煥然犯販賣第二級毒品罪計貳罪，分別處如附表一編號1、2宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
洪煥然上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處如附表一編號3所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年；扣案如附表二編號
1、2、3及附表三編號1所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號4、5、7、9、11、12及附表三編號2、3、5、
6所示之物品，均沒收之；未扣案販賣毒品所得財物共計新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、洪煥然（綽號：『 小白 』）明知甲基安非他命、MDMA（下稱搖頭丸）、大麻屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，均不得持有、販賣，另 硝甲西泮 （下稱一粒眠）、愷他命（下稱K他命）屬同條例第2條第1項第3款所列之第三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣上開毒品以營利之犯意：
㈠於民國99年3月上旬（3月6日前）之某日，至台中市○○
路附近某處，向綽號『阿傑』之男子以新台幣（下同）8000元販入第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）1000顆後，藏放於其在高雄市○○區○○路○○○號B棟2樓租屋處（下稱租屋處）。嗣99年3月6日晚上8時40分許，鄭育傑以行動電話與洪煥然之0000000000號行動電話門號聯繫後，即至該上開租屋處樓下，由洪煥然帶鄭育傑至上開租屋處，洪煥然即以總價約1萬2000元販賣如附表四所示之毒品予鄭育傑，因鄭育傑現金不足，僅先給付6千元，其餘款項則暫賒欠（如附表一編號1所載）。嗣鄭育傑於同日21時10分許，在高雄市○○區○○路與富農路口為警查獲，並扣得如附表四所示之物。
㈡又於99年3月15日晚上某時，在高雄市○○區○○路○○○號
蓮潭會館後面之7-11超商附近， 蕭豪庭 先以其持用之0000000000號行動電話，撥打洪煥然所持用之0000000000號行動電話門號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命後，即徒步至上揭約定地點，洪煥然在其所駕駛車輛中，以4,000元之價格販賣甲基安非他命1包予蕭豪庭得款4,000元（如附表一編號3所載）。
㈢又於99年3月22日，洪煥然基於販入第二級毒品甲基安非他
命、搖頭丸、大麻及第三毒品K他命以營利之犯意，於當日下午2時許，自高鐵左營車站搭乘高鐵至台中市，於同日下午3時許在該市○○路之某處，以甲基安非他命、K他命共80,000元，搖頭丸為13,000元，大麻為4,800元之價格向『阿傑』購買如附表二編號1至4所示之毒品，欲伺機出售予不特定人牟利（如附表一編號2所載）。嗣於99年3月22日晚上9時35分許，搭乘高鐵返抵高鐵左營車站時，為警當場查獲，並查扣如附表二所示之物；後經其同意，陪同警員前往其位在高雄市○○區○○路○○○號B棟2樓租屋處執行搜索，查扣如附表三所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人鄭育傑、蕭豪庭在警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無同法第159條之3之特別情況，則被告及辯護人辯稱證人鄭育傑、蕭豪庭在警詢之陳述無證據能力，即無不合，自不得以上開陳述為被告犯罪之認定。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告洪煥然（下稱被告）就於上開時地，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蕭豪庭（即上揭事實一之㈡部分）乙事，坦承不諱，核與證人蕭豪庭於檢察官偵訊中證稱：於99年3月22日被查獲1週前即99年3月15日晚上某時，先以伊持用之0000000000號行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話門號，聯繫購買甲基安非他命，伊徒步至約定之高雄市○○區○○ 路蓮潭會 館後面7-11超商，在被告所駕車輛中以4,000元之價格，購買甲基安非他命1包等語（見99年度他字第1303號卷【下稱偵㈡卷】第37頁反面），大致相符，且有蕭豪庭持有該甲基安非他命之搜索扣押筆錄附卷可資佐證（見偵㈡卷第27至28頁反面），是被告此部分自白與事實相符，是被告此部分之犯行，自堪認定。
二、另訊據被告就上揭事實一之㈠部分，固坦承有於99年3月6日前之某日，購入1000顆一粒眠之事實，惟矢口否認有此部分販賣毒品之犯行，辯稱：伊未於99年3月6日晚上8時40分許販毒予鄭育傑；在伊住處所查扣之物品，是要自己施用云云。惟查：
㈠被告於99年3月上旬（3月6日前）之某日，至台中市某處
，向『阿傑』之男子以8000元之價格，購買第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）1000顆後，藏放於上開租屋處。嗣於99年3月22日晚上9時35分許，搭乘高鐵返抵高鐵左營車站時，為警查獲後經其同意，陪同警員前往其位在高雄市○○區○○路○○○號B棟2樓租屋處執行搜索，查扣如附表三所示之物等情，為被告所自承不諱，並有上開毒品扣案可資佐證；而其中如附表三編號1、2所示之物品，確實分屬第二級、三級毒品，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告（見99年度偵字第10756號卷【下稱偵㈠卷】第31至35頁）在卷可稽，此部分事實足堪認定。
㈡又被告於上揭時地販賣如附表四所示之毒品予鄭育傑之事實
，業據證人鄭育傑分別於檢察官偵查時及原審審理中證稱：「99年3月6日早上，伊即以行動電話與被告（綽號『小白』）之0000000000號行動電話門號聯繫購買毒品，一直到同日傍晚才聯絡到，嗣於同日晚上至其租屋處樓下，由被告帶伊至租屋處，以約1萬2千元或1萬4千多元之價格，向被告購買如附表四所示之毒品，原本只要購買甲基安非他命，但被告剛好有搖頭丸、K他命、大麻及一粒眠，所以一併購買，因現金不足，僅先支付6,000元，約半小時後離開，準備駕車離去時即同日晚上9時10分許，在租屋處樓下附近之停車處即高雄市○○路與富農路交岔路口，被警查獲。」等語（見偵㈠卷第22至23頁、原審卷第91至113頁）。證人即警員 張國輝 於原審審理中亦證稱：「於99年3月6日晚上9時10分許，在高雄市○○路與富農路交岔路口附近，查獲鄭育傑將汽車停在紅線上。」等語（見原審卷第201頁），是證人鄭育傑確係前往被告租處購買毒品之事實，已臻明確。雖證人鄭育傑一度於警詢中陳稱：在「高雄市○○路快樂龍」、「高雄市○○路與中華路交岔路口」購買毒品，且係由販毒者主動對伊兜售云云，而與上開證述有所不符，但觀之證人鄭育傑為前揭警詢陳述時，僅泛稱向綽號『小白』之人購買，並未明確說明販毒者之姓名年籍，或其他可資立即判別之明顯特徵，亦即證人鄭育傑當時或尚有顧慮，而不願因本人被查獲而牽扯出販毒者，則其所陳自有迂迴隱瞞之處；況且證人鄭育傑被查獲初期，雖不願供述販毒者之姓名年籍或其他可資立即判別之特徵，但亦供稱：向綽號『小白』者購買，『小白』約180公分，身材壯壯的等語，有筆錄附卷可稽（見高雄市政府警察局刑事偵查卷【下稱警㈡卷】第3至4頁）。而『小白』為被告之綽號，業經被告供承在卷（見原審卷第211頁），被告身高約180公分上下，亦有身高測量相片附卷可資比對（見原審卷第190至191頁），即證人被查獲時所供之上開販毒者特徵，實際上即與被告相符，足見證人鄭育傑於警詢初供，未具體說明被告住處或其他可立即判別之特徵，乃蓄意迴護被告之故，被告及辯護人未考慮上開迴護之情，反認證人所陳前後有所出入，自無可採；此外，復有鄭育傑當時持有如附表四所示毒品之扣押筆錄附卷可按（見警㈡卷第15至17頁）。
㈢綜上各情，被告確有如事實欄一之㈠之犯行。又因證人鄭育
傑一次向被告購買如附表四所示之毒品種類較多，且因前尚積欠被告債務，購買當天所攜之現金復不足，因而有所賒欠；綜上複雜之因素，參之經過時間較久，是證人鄭育傑已無法有效回憶而詳述各項毒品所購買之價格及總價格，基於罪疑惟輕原則，爰以歷次所證中最低之價格，認定本件被告係以12,000元之總價，販賣如附表四所示毒品予證人鄭育傑，一併敘明。
三、另訊據被告就上揭事實一之㈢部分，固坦承有於上揭時地，購入如附表二編號1至4所示毒品之事實，惟矢口否認有此部分販賣毒品之犯行，辯稱：甲基安非他命是伊要自己施用，其他之K他命、搖頭丸、大麻是綽號『 阿南 』要的云云。
惟查：
㈠被告於99年3月22日下午2時許，自高鐵左營車站搭乘高鐵
至台中市○○○市○○路附近，以甲基安非他命、K他命共
8萬元、搖頭丸為1萬3,000元、大麻為4,800元之價格，向『阿傑』購買如附表二編號1至4所示之毒品。嗣於99年
3月22日晚上9時35分許，搭乘高鐵返抵高鐵左營車站時，為警當場查獲，並查扣如附表二所示之物等事實，業據被告自承不諱，並有上開毒品扣案可資佐證；而其中如附表二編號1至4所示之物品，確實分屬第二級、三級毒品，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（見偵㈠卷第31至35頁），此部分事實自堪認定。
㈡雖被告另以上揭情詞為辯；惟查，被告於檢察官偵查時及原
審審理中自承：上開毒品（即如附表二編號1至4之毒品）均係伊搭高鐵至台中向『阿傑』同次購買，其中編號1之甲基安非他命、編號4之K他命部分（該部分公訴人誤為亦係甲基安非他命）共8萬元，編號2之搖頭丸部分1萬3,000元；案發時其本人僅施用【甲基安非他命、一粒眠】，並無施用其他毒品等情（見偵㈠卷第6頁、原審卷第215頁、第
213頁）；甚於本院審理中亦稱：「伊平常施用甲基安非他命，…，一粒眠是想休息才吃的；K他命、搖頭丸、大麻是綽號『阿南』要的。」等語（見本院卷第67頁），是被告既僅施用甲基安非他命，則其另出資購入【搖頭丸、K他命】之目的，當係營利之用；又被告之前購入如附表三編號1所示之甲基安非他命尚餘甚多，則被告此次又前往台中購買大批甲基安非他命，顯然亦係為供販賣之用，否則為何儲藏如此多之毒品，以增加遭查緝之風險？況且被告於本院審理中亦自承：「99年3月間伊當時失業中。」等語（見本院卷第67頁），是被告於失業中，自無正常收入，既然又籌措鉅資購買毒品，則其所圖為何？當係營利而已。再者，本次被告在高鐵左營車站被查獲之如附表二編號1、2、4所示之甲基安非他命、搖頭丸、K他命，數量甚多，足見被告此次前往台中購入之【甲基安非他命、搖頭丸、K他命】均係基於販賣以營利之犯意而販入無疑；另同時查扣之【大麻】，其標示毛重為3.9公克，驗前淨重為1.332公克，驗後淨重1.
328公克，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份附卷可考（見偵㈠卷第33頁），份量雖較上開K他命為少，但審酌被告前已販賣大麻予鄭育傑，而該次販賣之大麻含袋重僅0.6公克，有扣押筆錄附卷可憑（見警㈡卷第15至17頁），份量尚不及本次被查獲之1/6，足見在高鐵左營車站所查獲者，已非單純試用之量，則被告先前辯稱：查扣之大麻係『阿傑』附贈供其試用云云，亦難認與事實相符，不足採信；從而如附表二編號3所示被告於高鐵左營車站被查獲之大麻，應認亦係被告基於販賣以營利之犯意而販入。
㈢至在高鐵左營車站所查扣如附表二編號5之【一粒眠】僅14
顆，此與在被告上開租處查獲如附表三編號2之一粒眠680顆比較，數量甚微。是被告既已尚有大量一粒眠，自無庸刻意向『阿傑』購買，是被告辯稱：上開在高鐵左營車站被查獲之一粒眠係其隨身攜帶以便隨時施用等情，與常情無違，尚堪採信，公訴意旨認該部分一粒眠係『阿傑』附贈，自有誤解，附此陳明。
㈣綜上，被告應係基於營利之犯意，購入如附表二編號1至4之毒品之犯行，亦堪認定。
四、又查販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」牟取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又甲基安非他命等毒品物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，而證人鄭育傑、蕭豪庭等人亦證稱購買毒品均有交付金錢與被告等情，顯見被告應有販賣附表一所示毒品以營利之意圖，至堪認定。
五、又本件查獲被告時所查扣如扣押物品目錄表編號5所示之「甲基安非他命1包」，實係K他命，此由在高鐵左營車站所查獲之扣押物品目錄表編號1至5所示甲基安非他命5包（編號1：毛重39.9公克，編號2：毛重37.9公克，編號3：
毛重20.5公克，內含16小包，編號4毛重49.2公克，內含13小包，編號5：毛重22.2公克，內含16小包），及隨後經被告同意陪同警方在系爭租屋處查獲之扣押物品目錄表編號17所示甲基安非他命1包（毛重3.0公克，內含3小包），共計50小包一併送驗結果，僅有34小包甲基安非他命，標示毛重150.5公克；另有K他命16小包，標示毛重22.2公克，非僅該查驗所得K他命之「小包數」、「標示毛重」，均與扣押物品目錄表編號5（如附表二編號4）所示甲基安非他命相同，且查驗所得之甲基安非他命34小包，標示毛重150.5公克，亦與其餘扣押物品目錄表編號1至4（如附表二編號
1）、17（如附表三編號1）所示甲基安非他命之「小包數」、「標示總毛重」相符（小包數：1＋1＋16＋13＋3＝34；標示總毛重：39.9＋37.9＋20.5＋49.2＋3.0＝150.5），此有扣押物品目錄表1份與高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份附卷可資比對（見海岸巡防總局南部地區巡防局99年3月23日高縣機字第0990004168號卷【下稱警㈠卷】第16至18頁、偵㈠卷第31頁、第35頁）。足見在搜索扣押筆錄扣押物品目錄表中所稱：在高鐵左營車站查扣被告所攜帶之甲基安非他命5包，其中編號5應為K他命（即附表二編號4），而非甲基安非他命。亦即在高鐵左營車站，查扣被告持有之毒品，其中警方扣押物品目錄表編號1至4為甲基安非他命（即附表二編號1所示）、編號5為K他命（即附表二編號4所示）；另於被告租處查扣之物品目錄表編號17為甲基安非他命（即如附表三編號1所示），因而起訴書謂：於高鐵左營車站，查扣被告持有如扣押物品目錄表編號1至5所示之甲基安非他命169.7公克（毛重：39.9＋37.9＋20.5＋49.2＋22.2＝169.7），於系爭租屋處查扣內含「16小包，毛重22.2公克」之K他命1包云云，即屬誤會。
六、按甲基安非他命、搖頭丸、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依同條例第11條第2項、第4條第2項規定，均不得持有、販賣；另K他命、一粒眠係同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依同條例第4條第3項規定，均不得販賣。又販賣毒品罪，祗須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件，有最高法院82年度台覆字第94號裁判意旨可資參照。另意圖營利而販入第二級毒品後，第1次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續2行為，而以連續犯論處；其第1次之販入及賣出行為既已完成，第2次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處（因連續犯之規定業已刪除，是自應分論併罰），亦有最高法院90年度台上字第7046號判決意旨可資參照。本件被告於99年3月上旬（3月6日前）某日，基於販賣以營利之犯意，販入一粒眠1,000顆，嗣於99年3月6日販賣予鄭育傑一粒眠24顆，因毒品種類相同且時日接近，及剩餘之一粒眠尚有680顆（即附表三編號2部分）等情判斷，應均屬同批一粒眠。亦即被告販賣予鄭育傑之一粒眠，應係99年3月上旬（3月6日前）之某日所購入之1000顆一粒眠，其中一部份。是核被告如事實欄一之㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪；就事實欄一之㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈢所為，係犯同條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。又被告就如事實欄一之㈠、㈢所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告為上開販賣第二級毒品之行為前後，持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又查本件並無確切之證據足以證明被告就事實欄一之㈢部分有與『阿南』者合資購買毒品之情事，是公訴人認被告就此部分與『阿南』者有共同正犯關係，亦有誤解。另就被告如事實欄一之㈢其中販賣第三級毒品K他命部分，公訴意旨雖未予以起訴，但因與業經起訴如事實欄一之㈢販賣第二級毒品之有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得加以審理。被告就附表一所犯各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另被告就如事實欄一之㈡部分即販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，有筆錄附卷可稽，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
七、原審就事實欄一之㈠、㈢部分認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見；惟查㈠本件被告意圖營利於附表一編號
1所示之時地，向『阿傑』購入第三級毒品一粒眠後，旋將其中一部份連同其原有之甲基安非他命一併販賣予鄭育傑（詳如上述），依上揭說明，其同時販賣甲基安非他命、一粒眠，為想像競合犯，僅能論以販賣第二級毒品一罪。原判決竟認被告應另成立販賣第三級毒品，自有適用法則不當之違誤；㈡被告販賣第二級及第三級毒品予鄭育傑部分，被告販賣毒品實際所得財物僅6000元，原判決主文卻諭知所得財物為1萬2000元而沒收之，亦有違誤。㈢原判決就附表一編號
2被告意圖營利向綽號『阿傑』販入毒品部分，認與『阿南』者有共犯關係，亦有違誤。㈣原判決就其附表一各編號之宣告刑中，並未就附表三編號1之甲基安非他命宣告沒收銷毀，而僅於主文之應執行刑中諭知附表三編號1之甲基安非他命一併沒收銷毀；另在其附表一編號3之宣告刑中，就非供被告該次販賣毒品所用之附表三編號3、5、6等物卻亦諭知宣告沒收，亦有不當。被告就此等部分上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品予鄭育傑及向綽號「阿傑」男子販入第二級毒品、第三級毒品部分（即原判決附表一編號1、2、4部分），暨其定執行刑均撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣；惟念其前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可等一切情狀，分別量處如如附表一編號1、2所示之刑，並與後述之上訴駁回部分如附表一編號
3所處之刑，合定其應執行刑為有期徒刑12年，以資儆懲。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，此有最高法院96年度台上字第89號、第884號判決意旨可資參照。經查：⑴本件扣案如附表二編號1、附表三編號1所示物品呈甲基安非他命反應，驗前淨重126.465公克，驗後淨重126.452公克，純質淨重11
4.450公克；如附表二編號2所示物品為搖頭丸，驗前淨重
127.693公克，驗後淨重127.664公克；如附表二編號3所示物品為大麻，驗前淨重1.332公克，驗後淨重1.328公克；如附表二編號4所示物品為K他命，驗前淨重12.238公克，驗後淨重12.225公克；如附表二編號5、附表三編號2所示物品為一粒眠，驗前淨重131.787公克，驗後淨重131.77
5公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5份附卷可稽（見偵㈠卷第31至35頁），是附表二編號1、2、3及附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、大麻，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應沒收銷燬之。另附表二編號4所示之第三級毒品K他命，及附表二編號5、附表三編號2一粒眠，依刑法第38條第1項第
1款規定，則均應沒收之。又包裝上開二級毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗費之甲基安非他命、搖頭丸、大麻、K他命、一粒眠，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬或沒收之必要。⑵被告販賣毒品予鄭育傑之所得財物6000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之。⑶扣案如附表二編號7所示電子磅秤1台、編號9所示行動電話1支（含SIM卡）、編號11所示塑膠盒4個、編號12所示側背包1個、如附表三編號3所示電子磅秤1台、編號5所示塑膠盒1個、編號6所示夾鏈袋1包均為被告所有，如附表二編號7所示電子磅秤係供販入毒品時量秤所用，如附表二編號12所示側背包1個係供裝放販入之毒品所用，如附表二編號11所示塑膠盒4個、如附表三編號5所示塑膠盒1個、如附表三編號6所示夾鏈袋1包，均係供裝放毒品預備之物，如附表三編號3所示電子磅秤1台係供量秤毒品預備之物，業經被告供述在卷（見原審卷第227至229頁），且依證人鄭育傑、蕭豪庭所證，均係撥打如附表二編號9所示行動電話門號，與被告聯繫購買毒品事宜，有筆錄附卷可按（見偵㈠卷第23頁、偵㈡卷第95頁），堪認該行動電話為被告用以聯絡販賣毒品所用，則如附表二編號7所示電子磅秤
1台、編號9所示行動電話1支、編號12所示側背包1個，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，均應沒收之；如附表二編號11所示塑膠盒4個、如附表三編號3所示電子磅秤1台、編號5所示塑膠盒1個、編號6所示夾鏈袋1包，為供犯罪所預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定，亦應沒收之。再者，如附表二編號8所示之車票，為被告查獲前所搭乘之高鐵車票，因該車票業經搭乘完畢，已無價值或效用；另如附表三編號4所示甲基安非他命吸食器與本件販賣毒品犯罪無關，且無證據可資證明如附表二編號6所示現金為被告販賣毒品所得；另亦無法證明如附表二編號10行動電話與本件犯罪之聯絡有所關連，且依被告所辯，該行動電話門號為伊前女友所申辦，是上開物品均無庸宣告沒收，併予敘明。
八、另原審就被告販賣第二級毒品予蕭豪庭部分（即如附表一編號3所示）認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣；及承認該部分犯行，前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。又敘明扣案如附表二編號7所示電子磅秤1台、編號9所示行動電話1支（含SIM卡）、編號11所示塑膠盒4個；及附表三編號3所示電子磅秤1台、編號5所示塑膠盒1個、編號6所示夾鏈袋1包均為被告所有；且其中如附表二編號7所示電子磅秤係供販入毒品時量秤所用，如附表二編號11所示塑膠盒4個、如附表三編號5所示塑膠盒1個、如附表三編號6所示夾鏈袋1包，均係供裝放毒品預備之物，如附表三編號3所示電子磅秤1台係供量秤毒品預備之物，業經被告供述在卷（見原審卷第227至
229頁），且依證人鄭育傑、蕭豪庭所證，均係撥打如附表二編號9所示行動電話門號，與被告聯繫購買毒品事宜，有筆錄附卷可按（見偵㈠卷第23頁、偵㈡卷第95頁），堪認該行動電話為被告用以聯絡販賣毒品所用，則如附表二編號7所示電子磅秤1台、編號9所示行動電話1支，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，均應沒收之；另如附表二編號11所示塑膠盒4個、如附表三編號3所示電子磅秤1台、編號5所示塑膠盒1個、編號6所示夾鏈袋1包，為供犯罪所預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定，亦應沒收之。經核原判決就此部分，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：洪煥然於99年3月上旬某日，至台中市某處
，向「阿傑」以前揭價錢，購買一粒眠1000顆後，藏放於系爭租屋處，欲伺機出售予不特定人牟利。因認被告洪煥然另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。經查，被告就如事實欄一之㈠部分，即於99年3月6日前之某日，購入第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）1000顆部分，因部分一粒眠已販賣予鄭育傑，已如前述，故該部分應僅論於販賣毒品予鄭育傑之實質一罪中，公訴意旨認此部分被告所為係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有誤解；此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟此與上開事實欄一之㈠之已論罪科刑部分，有實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡公訴意旨另以：洪煥然基於販賣第二級毒品甲基安非他命以
營利之犯意，於99年3月22日14時許，自高雄市搭乘高鐵，前往台中市○○路某處，向『阿傑』購入之甲基安非他命，除上開如附表二編號1所示4包外，另有與如附表二編號4所示K他命相同重量之甲基安非他命云云。惟查，本件公訴意旨係誤以附表二編號4所示之K他命為甲基安非他命，因而誤為如上之起訴，已如前述，是如附表二編號4所示物品既為K他命，非甲基安非他命，該部分公訴意旨認應成立販賣第二級毒品罪，自有誤解。本院原應為無罪之諭知，惟因該部分犯行如成立犯罪，與上開事實欄一之㈢之已論販賣第二級毒品論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至如附表二編號4所示K他命部分，另成立販賣第三級毒品罪，且因與上開販賣如附表一編號2所示第二級毒品有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，同為起訴效力所及，業如前述，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國100年1月5日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月5日
書記官唐奇燕附錄論罪科刑法條：
前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬────────────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪手法│宣告刑││號│││││├─┼────┼────┼────────────┼──────────┤││99年3月│台中市學│洪煥然意圖營利於前開時地│洪煥然販賣第二級毒品││1│上旬（3│士路附近│向綽號「阿傑」之男子以8,│，處有期徒刑捌年；扣│││月6日前│某處│000元販入購買一粒眠1,00│案如附表三編號1所示│││）某日││0顆後，藏放其於高雄市龍│之毒品沒收銷燬之；扣│││││德路403號Ｂ棟2樓租屋處│案如附表二編號5、7││││││。│、9、11及附表三編號││├────┼────┤│2、3、5、6所示之│││99年3月│高雄市龍│嗣鄭育傑於前開時間以行動│物品，均沒收之；未扣│││6日晚上│德路403│電話與洪煥然之0000000000│案販賣毒品所得財物新│││8時40分│號租屋處│號行動電話門號聯繫後，洪│台幣陸仟元沒收之，如│││許││煥然於前揭租屋處以總價1│全部或一部不能沒收時│││││萬2,000元之價格販賣附表│，以其財產抵償之。│││││四所示之毒品予鄭育傑，因││││││鄭育傑現金不足，僅先給付││││││6,000元，餘款暫時賒欠。││├─┼────┼────┼────────────┼──────────┤││99年3月│台中市學│洪煥然基於販入甲基安非他│洪煥然販賣第二級毒品││2│22日下午│士路附近│命、搖頭丸、大麻、K他命│，處有期徒刑柒年陸月│││2時至晚│某處│以營利之犯意，於99年3月│；扣案如附表二編號1│││9時35分││22日下午2時許，自高鐵左│、2、3所示之物品，│││間之某時││營車站搭乘高鐵至前揭地點│均沒收銷燬之；扣案如│││││，以甲基安非他命、K他命│附表二編號4、7、9│││││共8萬元，搖頭丸為1萬3,│、11、12所示之物品，│││││000元，大麻為4,800元之│均沒收之。│││││價格，向綽號「阿傑」之男││││││子販入如附表二編號1至4││││││所示之毒品，欲伺機出售予││││││不特定人牟利。││├─┼────┼────┼────────────┼──────────┤│3│99年3月│高雄市左│蕭豪庭以其持用之00000000│洪煥然販賣第二級毒品│││15日晚上│營區政德│40號行動電話，撥打洪煥然│，處有期徒刑叁年捌月│││某時│路蓮潭會│所持用之0000000000號行動│；扣案如附表二編號7││││館後面之│電話門號，聯繫購買甲基安│、9、11及附表三編號││││7-11超商│非他命事宜後，徒步至約定│3、5、6所示之物品││││附近│之前揭地點，洪煥然在其所│，均沒收之；未扣案販│││││駕駛之自小客車中，以4,00│賣毒品所得財物新台幣│││││0元之價格販賣甲基安非他│肆仟元沒收之，如全部│││││命1包予蕭豪庭，得款4,00│或一部不能沒收時，以│││││0元。│其財產抵償之。│└─┴────┴────┴────────────┴──────────┘附表二：（高鐵左營車站查扣之物品）┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│種類│數量│├──┼──────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│共4包（其中2包，內各含16小包、13小││││包，加上如附表三編號1所示，驗前淨重││││126.465公克，驗後淨重126.452公克，││││純質淨重114.450公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│2│搖頭丸│共2包（驗前淨重127.693公克，驗後淨││││重127.664公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│3│大麻│1包（內含3小包，驗前淨重1.332公克││││，驗後淨重1.328公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│4│K他命│1包（內含16小包，驗前淨重12.238公克││││，驗後淨重12.225公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│5│一粒眠│1包（內含14顆，加上如附表三編號2所││││示，驗前淨重131.787公克，驗後淨重13││││1.775公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│6│現金│84,000元│├──┼──────┼──────────────────┤│7│電子磅秤│1台│├──┼──────┼──────────────────┤│8│高鐵車票│1張（起訴書誤為2張）│├──┼──────┼──────────────────┤│9│行動電話│1支（SONYERISSON牌，序號：00000000││││0000000，含0000000000號SIM卡）│├──┼──────┼──────────────────┤│10│行動電話│1支（HTC牌，序號：000000000000000││││，含0000000000號SIM卡）│├──┼──────┼──────────────────┤│11│塑膠盒│4個│├──┼──────┼──────────────────┤│12│側背包│1個│└──┴──────┴──────────────────┘附表三：（被告租屋處查扣之物品）┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│種類│數量│├──┼──────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│1包（內含3小包，加上如附表二編號1││││所示，驗前淨重126.465公克，驗後淨重││││126.452公克，純質淨重114.450公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│2│一粒眠│1包（內含680顆，加上如附表二編號5││││所示，驗前淨重131.787公克，驗後淨重││││131.775公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│3│電子磅秤│1台│├──┼──────┼──────────────────┤│4│甲基安非他命│2組│││吸食器││├──┼──────┼──────────────────┤│5│塑膠盒│1個│├──┼──────┼──────────────────┤│6│夾鏈袋│1包│└──┴──────┴──────────────────┘附表四：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│種類│數量│├──┼──────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│共2包（其中1包含袋毛重3.7公克，另││││1包含袋毛重0.6公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│2│大麻│1包（含袋毛重0.6公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│3│搖頭丸│1包（2顆，含袋毛重0.6公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│4│K他命│共9包（1包含袋毛重5公克，1包含袋││││毛重4.9公克，1包含袋毛重1.2公克，││││3包含袋毛重各0.7公克，3包含袋毛重││││各0.6公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│5│一粒眠│1包（24顆，含袋毛重0.6公克）│└──┴──────┴──────────────────┘