裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3120號刑事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3120號上訴人即被告 徐增舜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第597號，中華民國102年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐增舜前於民國88年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5480號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以88年度毒聲字第5936號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以89年度毒聲字第1363號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年10月6日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第93號為不起訴處分確定；復於上開經強制戒治執行完畢後5年內之90年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4375號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以92年度毒聲字第3661號裁定停止戒治出所併付保護管束後，因毒品危害防制條例修正報結，並經同院以92年度訴字第855號判決各判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定（於本案不構成累犯）。嗣又：⑴於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第1610號判決各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；⑵於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第3171號判決各判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定。上揭⑴、⑵各罪刑，再經同院以98年度聲字第3808號裁定定應執行刑有期徒刑2年1月確定。⑶於98年間，因施用毒品案件，經同院以98年度審訴字第1495號判決判處有期徒刑9月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑2年1月接續執行，並於100年4月1日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄100年9月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於101年9月8日某時，在其所駕駛而停放在桃園縣○○鄉○○路旁之自用小客車上，分別以抽菸之方式施用第一級毒品海洛因，及以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因其為毒品列管人口，而於101年9月9日晚間，在桃園縣政府警察局楊梅分局內經警採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經檢察官、被告於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第27頁正、反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
貳、實體認定
一、訊據被告徐增舜對於上揭事實坦承不諱，且被告於101年9月9日為警採集之尿液檢體經送請中山醫學大學附設醫院以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜分析法複驗，證實該尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院101年10月5日尿液檢體編號101H-374號尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局楊梅分局檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷足按（見毒偵卷第10頁至第11頁、第13頁），堪認被告上揭具任意性自白即與事實相符。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同法第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審本同上之認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品之素行等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分處有期徒刑11月；就施用第二級毒品部分處有期徒刑9月。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、被告上訴意旨略謂：本件採尿程序不合法云云。惟查，證人即本件承辦之警員 胡俊生 於本院審理時結稱：「（你們採尿過程如何？）由我們偵辦人員親眼看著他尿出來，尿在罐子裡面，然後封罐，接著經過他同意。...（你是否有印象被告當時有什麼特殊情況？）都是照我剛才說的程序做。」等語明確（見本院卷第44頁反面至第45頁正面）；再細繹被告於警詢供稱：「（警方提供乾淨空瓶所裝之尿液《編號101H-374》，是否由你自由意志下親自排放，並當你面封緘？）是的。」等語（見毒偵卷第5頁），核與證人胡俊生上揭供述採尿之情節相符，足認警員就被告採尿之過程，係持乾淨空瓶採集被告尿液後，在被告面前封緘無訛，尚無採尿程序違法之情況；佐以被告於本院審理時已捨棄上揭採尿程序違法之抗辯（見本院卷第46頁），從而，證人胡俊生之證述尚無法為被告有利之認定，被告執詞上訴，為無理由；又被告以本件原審量刑太重，請求從輕量處等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條所列各款，審酌上述情狀，並於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權、失之過重之情形，亦未違反比例原則。被告上訴僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國103年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。