裁判字號：最高法院95年台上字第1044號刑事判決
裁判日期：民國95年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一０四四號
上訴人乙○○
號（另案於台灣宜蘭監獄執行中）甲○○
1號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二五四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第八七一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決以證人 沈碧珍 於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，認沈碧珍於偵查中之陳述可採為證據，其偵查筆錄有證據能力云云，一語簡單帶過，並未依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件詳加說明「無顯不可信之情況」之理由，有判決不備理由及適用法則不當之違法。㈡沈碧珍已於原審證稱於警局製作筆錄時毒癮發作，不知所言為何，故其陳述不具有完全之任意性，此對上訴人有利之證據，原審未說明不採納之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢沈碧珍於警局製作筆錄時，其簽名之筆跡明顯有顫抖之情形，足證其毒癮發作，上訴人聲請將該簽名交付鑑定，原審未調查，亦未說明不調查之理由，亦有應調查而未調查及判決不備理由之違法。㈣沈碧珍於偵查及原審指稱毒品係與乙○○所合買，何以不足採信，原審未加說明，亦有判決不備理由之違法。㈤依電話通聯紀錄所載，其所使用之行動電話於民國九十三年五月十三日與沈碧珍雖有二次通聯紀錄，但當日第一次之通聯僅十二秒，該證人如何與其約定購買毒品之種類、數量與地點？而第二次之通聯時間雖有五十秒，但依警員 鍾大智 於偵查中所述，其於警局有請沈碧珍試打乙○○上述電話，結果有響，足認第二次之通聯紀錄係警方要求沈碧珍試打之紀錄，是乙○○究竟於何時與沈碧珍交易，原審未於判決中交待，有判決不備理由之違法。㈥沈碧珍是否藉由作出不利於共犯之陳述，以邀減刑之寬典，及乙○○是否有毒品危害防制條例第十七條減刑之適用，原審均未調查，亦有違法。上訴人甲○○上訴意旨則除如乙○○上訴意旨㈠至㈢所述外，另稱：沈碧珍於原審已供述不認識甲○○，且不知為何供稱毒品係甲○○所交付，對此有利於甲○○之證據，原審未說明未採納之理由，而甲○○主觀上是否認識所交付者為毒品，其犯意究係幫助或共犯，其交易有無或如何獲利，所查扣之新台幣（下同）四千元是否販賣毒品所得，及乙○○自白甲○○不知情等語，原審均未論及，僅依經驗法則判罪，自有判決不備理由及不適用法則之違法云云。
惟查，原判決依憑證人鍾大智於偵查中、第一審及原審之證言、證人 顏燄祥 於第一審之證言、證人沈碧珍於偵查中之證言、乙○○所使用之0000000000號行動電話於交易當天之電話通聯紀錄、扣案前開黏貼在行動電話補充卡背面之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.81公克）、法務部調查局93年6月18日調科壹字第060008408號鑑定通知書、行動電話補充卡、販賣毒品海洛因所用之ＮＯＫＩＡ牌8250型手機、在甲○○之皮包內查獲販毒所得現金四千元、本案搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載關於販賣第一級毒品之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品各罪刑之判決（乙○○為累犯），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有上開共同販賣第一級毒品之犯行，一致辯稱：沈碧珍於警詢前毒癮發作，其於警詢、偵查之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。乙○○另辯稱：其係與沈碧珍一起出錢向別人購買海洛因，九十三年五月十二日晚間即向沈碧珍預收四千元，其亦出資四千元，合買二包共八千元海洛因後，其所合買之該包海洛因施用殆盡，其與沈碧珍約在三峽舊橋頭將另一半的海洛因交予沈碧珍，並非販賣云云；甲○○則另辯稱：其只是到三峽舊橋頭買臭豆腐，並沒有與沈碧珍交易，亦不知乙○○與沈碧珍約在該處見面；警察所查扣之四千元為其自己所有，並非毒品交易所得云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件共犯販賣第一級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人沈碧珍於偵審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人鍾大智、顏燄祥等人之證言及卷附乙○○所使用之0000000000號行動電話於交易當天之電話通聯紀錄、扣案之毒品海洛因、行動電話補充卡、在甲○○之皮包內查獲販毒所得現金四千元，參互斟酌判斷，資為上訴人等不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由。再按所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人之證詞，及上訴人等與沈碧珍交易之經過，及證人鍾大智、顏燄祥全程監看並俟交易毒品完畢後，即當場逮捕之情形，再審酌販賣毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來，因而認定上訴人等於當日販賣海洛因予沈碧珍確有獲利等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。本件依上訴人等與沈碧珍交易之地點刻意選在三峽舊橋上之偏僻地點，而為掩飾其販賣海洛因之犯行，將毒品海洛因黏貼於台灣大哥大行動電話補充卡背面，其交易已違常情，且該微小之物交易價格高達四千元等情，足認甲○○主觀上認識所交付之物為毒品。而賣方交付毒品與買方，係屬犯罪構成要件之行為，甲○○復負責交付毒品予沈碧珍及收取價金，顯已參與犯罪構成要件之行為，自應成立共同正犯，而非幫助犯。另沈碧珍於警訊時其意識清醒，警察並無不當訊問，此已經該證人於警訊時供證甚詳（見偵查卷第四八頁），該筆錄並經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷第一三三至一四五頁），即沈碧珍於原審亦坦承在警局時毒癮尚未發作，製作警詢筆錄時精神狀況尚佳等情（見原審卷第一七一頁），核與證人鍾大智、顏燄祥於第一審審理時一致證稱沈碧珍在警局製作警詢筆錄時精神狀況良好等語相符（見第一審卷第一
六八、一七一頁），亦足認沈碧珍於製作警詢筆錄時並無毒癮發作之情，原審因而未依上訴人等之聲請將該簽名交付鑑定，亦無應調查而未調查之違法可言。原判決就此漏未說明，雖有瑕疵，但此於判決主旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。再者，原審既依其調查證據之結果，認定上訴人等有事實欄所載之犯罪，自已查明並無沈碧珍藉由作出不實且不利於上訴人等之陳述，以邀減刑之寬典之問題，而犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，僅係「得」減輕其刑，是否減輕，原審法官有審酌之權。本案姑不論上訴人所為並不符上述供出毒品來源，因而破獲之規定，縱或符合，原審按其情節不予減刑，亦無違法可言，是原審就上訴人是否有供出毒品來源，因而破獲之情形，縱未調查，亦無違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人等及其選任辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人等及其選任辯護人均答稱：「無」，亦未聲請原審就上訴人等是否有供出毒品來源，因而破獲之情形為如何之調查（見原審卷第一七七頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。此外，原判決並敘明檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人(含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人沈碧珍於檢察官偵查中先後二次具結證述其向乙○○購買毒品海洛因及交付該包毒品海洛因之過程，而上訴人等於交付毒品予沈碧珍後，即為警員當場逮獲，參以沈碧珍於偵查中該二次所證述內容，前後並無重大矛盾，其於原審仍具結證稱其在警詢及偵查中之陳述均出於自由意志之陳述等語，及沈碧珍與上訴人等間俱無親屬與僱傭關係等情，認彼等於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況。依上開規定，認沈碧珍於偵查中之陳述可採為證據，其偵查筆錄自有證據能力，上訴人等辯稱沈碧珍於檢察官偵查中所為證言無證據能力云云，並無可採等語甚詳，核無所指違背法令之情形存在。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月九日
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