裁判字號：最高法院95年台上字第1040號刑事判決
裁判日期：民國95年03月02日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一０四０號
上訴人甲○○選任辯護人 杜英達 律師
謝啟明 律師 李采霓 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於行使偽造私文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人於民國八十四年十二月二十二日將之前向告訴人乙○取得之身分證影本，連同委由不詳姓名之成年刻印師傅所刻之「蔡○」印章一枚，交由陳○輝轉交江○樹，逕向台北縣政府申辦為「金○茶行」、「得○茶行」之營利事業負責人等情。但理由中又引用證人江○花所證：上開印章應係其堂兄江○樹託人所代刻等語。其事實認定「蔡○」印章係上訴人委託不詳姓名之人所刻用。理由中又敘明該印章係江○樹託人所代刻，其事實認定與理由說明相互矛盾。㈡原判決認定江○樹於申請上開營利事業登記時，誤將告訴人之姓名記載為「蔡○」，事為台北縣政府發現，主動為之更正等情；但依卷證資料所示，台北縣政府並未為更正。且原判決認定告訴人係於八十八年四月間獲悉其姓名遭冒用；但上開二商行早於八十六年、八十七年即辦理註銷登記，告訴人且 陳明 ：上訴人於八十七年間多次至其住處拿取上開二商行之營業稅繳納通知書，則告訴人至遲於八十七年即知悉姓名遭冒用，益見原審有認定事實不依證據之違誤。㈢證人劉○山證稱：陳○輝為之前之鄰居，以經營小吃為業，兩人早已相識，但直到其前往「得○休閒咖啡店」應徵時，始知悉陳○輝為老闆，是其所證曾目睹告訴人將身分證影本交付陳○輝，作為上開商號之負責人乙節，自屬可信，原審捨此不採，反採信劉○山之前所供其係於「得○休閒咖啡店」因涉風化案為警查獲時始認識陳○輝，故該證人之前所供曾目睹告訴人將身分證交與陳○輝等語為無足採，其採證自屬違誤。㈣原審係依告訴人之指訴為主要之論據。但告訴人或稱：其將身分證影本交與上訴人所差遣之年輕人，或稱將身分證交與上訴人，上訴人於外出後約一個小時始行交還；或謂上訴人派一小孩前來拿取身分證，言明要去辦理登記，約六個小時後才交還等語，前後不一，且證人即負責查獲上開風化案件之警員張○郎證稱：案發時告訴人趕來現場並自承：其為「得○休閒咖啡店」之負責人，則上訴人顯無冒用告訴人之名義為營利事業之登記。又證人郭○興證稱：其曾於八十四年十二月二十五日以000000000號行動電話，與告訴人通話，談及告訴人即將入監執行等語，是上開日期之通聯紀錄，尚與上訴人之犯罪無關云云。查原判決認定上訴人原係台北縣政府警察局刑警隊小隊長，於八十四年十一月間透過同事郭○興（未經起訴）之介紹而認識告訴人，得悉告訴人欲求職，遂介紹至台北縣中和市○○路○段○○○號陳○輝（原名陳○忠，已於八十六年五月二十一日死亡）經營之「得○休閒咖啡店」從事打掃工作。嗣「得○休閒咖啡店」於八十四年十二月四日晚間十一時五十分許，為警查獲有意圖營利容留良家婦女與人姦淫之犯行，上訴人即通知告訴人到場自稱為負責人，經警將告訴人移送，起訴後由台灣板橋地方法院於八十五年四月三十日以八十五年度易字第六八０號判決判處有期徒刑六月確定，並入監執行。上訴人於「得○休閒咖啡店」為警查獲後與陳○輝、江○樹（已於八十六年八月十九日死亡）共同基於冒用乙○名義申請營利事業設立登記之犯意聯絡，由上訴人於八十四年十一月底至十二月初間某日，以告訴人為店內之員工，為擔保店內財物損失為由，向告訴人取得身分證原本加以影印（原本返還告訴人）。再於八十四年十二月間某日，將上開身分證影本，及於不詳時、地委由不詳姓名、年籍成年師傅所偽刻之「蔡○」印章一枚，交由陳○輝轉交江○樹，於八十四年十二月二十二日，持向台北縣政府申辦為設於台北縣中和市○○路○○○號一樓「金○茶行」及設於台北縣中和市○○路○段○○○號一樓「得○茶行」之營利事業負責人（但於申請登記時，誤將委託書及申請書上「乙○」書寫為「蔡○」，並偽造「蔡○」之署押及印文於出具委託書上，上開申請書上並偽造告訴人之署押，台北縣政府自行將之更正為「乙○」），經台北縣政府據以核發營利事業登記證，足生損害於告訴人及台北縣政府對營利事業管理之正確性。迨告訴人於八十八年四月間接獲財政部台灣省北區國稅局補發之上開二商行之營業稅繳納通知書，始悉上情等情，係依憑上訴人所供：其於八十四年十一月間曾介紹告訴人至陳○輝之「得○休閒咖啡店」任職，並於八十八年四月間與郭○興同往告訴人住處拿取財政部台灣省北區國稅局補發「得○茶行」及「金○茶行」之營業稅單及代繳稅金等語，核與告訴人所指，其經上訴人之介紹至「得○休閒咖啡店」擔任打掃工作，嗣該店為警查獲色情交易，其受上訴人之指使，自承為負責人而遭移送，第一次出庭時，有向法官提供行動電話000000000號使用人，是實際負責人。第二次出庭時，上訴人於候審室交付新台幣（下同）十五萬元，並告知出庭時要否認上訴人為負責人，故其第二次出庭時，即自承罪責；但是上訴人對於應補繳之稅金卻未繳納，才加以檢舉；上訴人並拿其身分證去影印，其與陳○輝、江○樹並不認識，從未委託江○樹辦理申請營利事業設立登記，亦未應允充當「得○茶行」及「金○茶行」之負責人，補稅之稅單係上訴人至其 三芝 家中拿取等語；及證人即江○樹之堂妹江○花證稱：「得○茶行」及「金○茶行」上委託書之字跡及印章，應係其堂兄江○樹幫委託人簽名、刻印及蓋章等語；暨證人江○花證稱：「江○樹是我堂兄，……八十七年以前他經營會計事務所，代客記帳，幫忙辦理營利事業登記。我在堂兄永和保平路家看過甲○○，『 阿忠 』叫江○樹幫他辦理『金○茶行』的營利事業登記，……也有告訴江○樹請他幫忙辦理『得○茶行』營利事業登記」等語；陳○輝之配偶鍾○惠證稱：「我知道我先生陳○輝在中和市○○路有租一個地方做摸摸茶……他認識幾個警界的人，也有找警界的人來做暗股」等語相符；並有上訴人於八十七年四月十日所立具「以後如有中和市○○路○○○號（指「金○茶行」）之稅金均由本人甲○○代付無誤，並不得以乙○名義辦理營業登記」等語明確，並有第一審法院調閱上開妨害風化案卷足憑。上訴人又自承000000000號行動電話為其所申請使用，上開電話於八十四年十二月二十五日有與告訴人家使用之電話（00）0000000通話五十秒，有交通部電信管理局之函件可查。此外，又有營利事業設立登記資料、委託書、申請書及乙○之身分證影本、「金○茶行」之八十五年營業稅繳款書影本四張，「得○茶行」之八十五年營業稅繳款書二張、「金○茶行」之八十五年、八十六年及八十七年營業稅繳款書三張，台灣板橋地方法院上開妨害風化案件之判決書、全國前案紀錄表可憑。原審檢視上開委託書、設立登記申請書上之簽名與告訴人當庭簽名之字跡，兩者之差異甚大。上訴人經法務部調查局測謊結果，就其於告訴人被訴妨害風化乙案出庭時未曾交付告訴人十五萬元乙節，呈說謊反應；而郭○興對於「甲○○有交付乙○十五萬元」並未說謊，亦有測謊鑑定書可按等證據，資以證明上訴人有行使偽造私文書之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯之規定，論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其受同事郭○興之請託，介紹告訴人乙○至「得○休閒咖啡店」任職，未將告訴人之身分證交與陳○輝或江○樹，亦不知告訴人遭人冒名申請營利事業登記證；其從未投資「得○茶行」及「金○茶行」，「得○休閒咖啡店」為警查獲經營色情時亦未通知告訴人到場自承罪責。其之所以書立願代付稅金及之後不得再以告訴人之名義辦理營利事業登記等語，係因告訴人出獄後不斷騷擾、陳情，為息事寧人之故云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。並說明上訴人及其選任辯護人對於上開供述未於原審法院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，視為於審判程序同意作為證據。及陳○琴所證：其曾目睹老闆陳○輝拿五萬元給告訴人請告訴人為老闆，證人劉○山所證告訴人為「得○休閒咖啡店」之負責人等語，均無足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按原審認定「蔡○」印章一枚係委由不詳姓名、年籍成年刻印師傅所刻；核與江○花所證：上開印章，應係江○樹代刻等語，均認定該印章為代刻等情無訛，核無所指事實認定與理由說明矛盾之情。而「得○茶行」、「金○茶行」申請營利事業登記時附有告訴人之身分證影本（見第一審卷第七二、七九頁），則告訴人所指：上訴人確有利用其交付身分證時加以影印乙節，核與事實相符，自可採信。則告訴人就上訴人取去身分證及交還之過程雖略有不同，要難據此指為告訴人所供不實；上訴人等既有上開行使偽造私文書之犯行，則台北縣政府事後有無將告訴人誤載之姓名加以更正；及告訴人於何時知悉上訴人之犯行，尚於犯罪之成立不生影響。由於本案至臻明確，則上訴人之行動電話於犯罪成立後之八十四年十二月二十五日與告訴人之通話，與犯罪之成立無涉，則上開通話究為上訴人或郭○興所為，即無審究之必要。又告訴人於上開妨害風化案件中因頂罪而自承犯行，則張○郎所指告訴人於案發時趕來現場並自承其為負責人等語，尚不足採為上訴人之有利證據。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其就行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於行使使公務員登載不實部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人行使使公務員登載不實文書部分，原審認係成立刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人行使偽造私文書部分為裁判上一罪，但上開重罪部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月八日
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