臺灣新北地方法院109年度訴字第725號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第725號刑事判決

裁判日期：民國109年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第725號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告書世運選任辯護人陳信憲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7183號、109年度毒偵字第1141號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬。
其餘部分公訴不受理。
事實
一、甲○○明知不得非法持有毒品危害防制條例第2條第2項第
2款公告之第二級毒品純質淨重逾20公克，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年2月15日晚間8時許，在新北市○○區○○路某處，向真實姓名年籍不詳之成年人取得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於109年2月15日晚間11時34分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市○○區○○街與景平路口，因另案通緝為警查獲，並在甲○○身上及該機車置物箱中，扣得附表所示之物，方查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、認定事實之理由與依據：
(一)訊據被告甲○○對於上開事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場密錄器影片截圖、扣案物照片、臺北榮民總醫院109年4月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可查（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7183號卷，下稱偵查卷，第23至29、57、59至63、115、117頁），故被告前開任意性之自白應與事實相符，而可採信。
(二)至公訴意旨雖認被告持有如附表編號1所示之第二級毒品欲尋機販賣，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂云云。然查：
1.按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖， 胥賴 嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。
2.經查，本件並無任何證人指證被告有販賣甲基安非他命與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文可資證明被告於販入本件甲基安非他命之前、後曾有尋找買主之計畫及向他人兜售甲基安非他命，甚或接洽、詢問出售甲基安非他命之情事。至於被告持有之Iphone7Plus手機內之通訊軟體對話紀錄所示，除被告與帳號「魚水相容」之人得以看出達成交易並有相約見面外（詳下述），其餘之通訊軟體對話紀錄均未見後續見面、交易之對話，而由該對話內容觀之，至多僅能認定本件案發前，他人傳訊息予被告詢問購買毒品以及毒品之價格、種類等情，尚無法據此推認被告有為本件扣案甲基安非他命尋找買家或因此為販入之行為之佐證。另依據被告與「魚水相容」之通訊軟體對話紀錄內，雖有顯示某日星期五凌晨0時21分開始至同日凌晨0時46分，被告與帳號「魚水相容」之人聯繫，「魚水相容」：「多少」，被告：「20」，「魚水相容」：「先免」，被告：「哈」、「不是有多少拿多少」，「魚水相容」：「在哪」、「只有一張」，被告：「四」、「來吧」...「魚水相容」：「馬上到」、「到」之對話紀錄，但依據上開對話內容無法知悉「魚水相容」欲向被告購買之物品為何，縱該內容確屬被告販賣「一張」毒品給「魚水相容」之情節，然此部分既未經檢察官起訴，自不在本件起訴範圍內，亦無從以之或以被告所犯之另案事證，而據為佐證被告對於自己持有本件附表編號1所示第二級毒品具有販賣之主觀犯意。
3.至於扣案如附表編號1之甲基安非他命、前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書等證據，僅能證明警方於上開時、地執行搜索，查扣如附表編號1所示第二級毒品之事實。
惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，本件被告是否持有甲基安非他命後，欲伺機販賣，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有如附表編號1所示第二級毒品之事，遽行推定被告有何販賣營利之意圖。
4.此外，本件除扣得附表編號1所示第二級毒品外，亦未另行查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告取得附表編號1所示第二級毒品之初係意在販賣營利或取得附表編號
1所示第二級毒品後，主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之情事，顯乏可資表徵被告有何確實遂行販賣營利之意圖之客觀事證。承上，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，仍應為被告有利之認定，不能僅以前開對話內容、被告持有如附表編號1所示第二級毒品之種類及數量，即逕推認其欲伺機販售他人營利而論以販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨就此所認，容有未洽，尚非可採。
(三)綜上，本件被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，業如前述，然其起訴之事實與本院所認上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社會事實仍屬同一，復經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯論人辯論，爰變更起訴法條。
(二)本件被告無自首之適用：證人即攔查被告之員警戊○○於本院審理時證稱：109年2月15日我下班路過中正景平路口停紅燈時，看到被告，我知道被告遭通緝，因此出示服務證後，攔下被告，再打電話回派出所請求支援，到場的是丙○○與乙○○，跟他們確認被告是通緝犯後，我就離開了，在丙○○與乙○○到場之前，被告並沒有跟我提毒品的事情，也沒有交付給我東西，我也沒有對被告搜索等語（見本院卷第141至144頁）；證人丙○○於本院審理時證稱：我到場後負責控制人犯、警戒，當下我們向被告確認身分後，由乙○○負責附帶搜索，在查獲毒品前，被告並沒有提到任何有關毒品的事等語（見本院卷第145至147頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：到場後我負責搜索被告，在附帶搜索時發現車廂內有1包黑色的不明物體，打開後是2包甲基安非他命，在搜到毒品前我沒有與被告對話，被告也沒有提過毒品的事，在打開車廂之前，我不知道被告身上或車廂內有毒品等語（見本院卷第147至
151頁）。則依上開證人所證，被告係因通緝犯身分而為警攔查，而在警方附帶搜索被告之車廂前，被告對於其持有甲基安非他命一事並未告知員警，係在員警為附帶搜索時，方在被告騎乘之機車車廂內查獲之，據此，被告於本院審理時供稱：在遭查獲甲基安非他命前，就向員警表示其車廂內有甲基安非他命云云，實難憑採，故本件被告並無自首之適用，附此說明。
(三)爰審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，持有第二級毒品甲基安非他命，敗壞社會善良風氣，且扣案之甲基安非他命數量非少，犯罪情節非輕，所為實值非難，兼衡被告犯後坦承前揭犯行之犯後態度，併參酌其自述高職肄業之智識程度，從事外送員工作、與家人同住之生活狀況（見本院卷第
158頁）及 素行 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
又毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命，其包裝袋與內含之毒品難以完全析離，亦應視為毒品，且均為本案被告所持有，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至毒品因取樣供鑑驗耗損之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬。
(二)另被告於本院審理時供稱：我是用電腦遊戲與對方聯繫交易甲基安非他命，沒有用扣案之手機與對方聯繫等語（見本院卷第152至153頁），而依據卷附資料亦查無被告確有使用附表編號2、3所示之手機購買本件扣案之甲基安非他命，則附表編號2、3所示之手機實查無與本案具有關連性之證據，爰不為沒收之諭知。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告於109年2月15日晚間8時至同日晚間
9時許，在新北市板橋區某處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及第24條均有修正，其法律適用情形說明如下：
(一)毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」及「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，並自109年7月15日起施行，且依毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，法院就審判中之案件應依上揭修正後規定處理，合先敘明。次由毒品危害防制條例第20條第3項之修正理由略謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用毒品行為，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨，而同法第23條第2項之修正理由則為「配合修正條文第20條第3項規定，爰修正第2項規定」，可見該2規定彼此間確具連動關係，且立法者顯然有意藉由此次修法以放寬觀察、勒戒或強制戒治制度，當亦同時限縮對施用毒品者依法追訴處罰之範圍。另依同法第23條第
2項之文義解釋，可知被告再犯（含3犯以上）第10條之罪，如距最近1次犯同罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內，固應依法追訴，惟如已逾3年，即應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而有不同，方足落實此次寬厚刑事政策之變革，且不逾越第23條第2項有關起訴程式要件之法條文義（最高法院109年度台上字第3098、3135號判決同此結論）。
(二)修正後毒品危害防制條例第24條經於109年1月15日修正公布後，固仍未經行政院公告施行，亦即修正前第24條：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」仍為現行有效之規定。然對於施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，既採「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，兩者相互為輔，則在同法第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關該法第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌該條此次修法意旨及上揭觀勒、勒戒及強制戒治制度之變革，在現行規定文義之範圍內配合調整，否則即無法貫徹前述修法目的，合先敘明。次由此次修正第24條之立法理由略以：為使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，緩起訴之條件宜「回歸」刑事訴訟法第253條之2第1項規定以變得多元；為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用等旨，可知修正前實務（按指最高法院100年度第1次及104年度第2次決議）通認「經檢察官為附命緩起訴處分確定後，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之法律見解，顯與前引修法意旨不符，而難繼續援用，當亦無從僅因被告曾於附命戒癮治療之緩起訴後5年（或3年）內再犯施用毒品，逕謂其後第3次（或第3次以上）再度施用毒品時，均無再依第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之餘地。另被告再犯（含3犯以上）施用毒品罪，如距最近1次犯同罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年，即應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而有不同，已如前述。被告是否因再犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行，既不影響法院再令觀察、勒戒之認定，則依舉重明輕法則，被告因犯施用毒品罪而經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分者，不論有無完成戒癮治療，當亦不生任何影響。從而，被告本案行為前，縱曾經檢察官依法為附命緩起訴，仍非修正後第23條第2項所定「觀察、勒戒或強制戒治」，亦難等同視之，自應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。
三、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。檢察官依法如應聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，卻誤為起訴（或聲請簡易判決處刑），其起訴之程序因已違背規定，自應諭知不受理之判決。另我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則，最高法院107年度台上字第3919號刑事判決意旨可資參照。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第3944號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自103年8月1日至105年1月31日止，嗣於
104年9月2日經臺灣新北地方檢察署檢察官撤銷緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。揆諸前揭說明，被告本案施用毒品（109年2月15日晚間8時至同日晚間9時許）前，雖有接受附命戒癮治療之緩起訴處分之執行，惟檢察官所為附命戒癮治療之緩起訴處分，仍非「觀察、勒戒或強制戒治」，亦難等同視之，故本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。又本案係於109年
7月17日繫屬本院，有蓋有本院收狀戳之臺灣新北地方檢察署109年7月17日丁○○德樂109偵7183字第1090071790號函在卷可查，係在毒品危害防制條例修正施用後，方繫屬於本院，依據前揭說明，檢察官依法應聲請將被告送觀察、勒戒，卻誤予起訴，其起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。至被告於本院審理時雖供稱：我有施用過扣案附表編號1之甲基安非他命等語，然觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非施用毒品行為所得涵蓋乙節，業經本院論述在前，故本件被告施用甲基安非他命部分，應由檢察官另行處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官盧祐涵到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第十九庭審判長法官詹蕙嘉
法官蕭淳元法官許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官吳育嫻中華民國109年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
【附表】┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│白色或透明晶體共2包（含包裝袋共2個，淨重│臺北榮民總醫院109年4月15日北榮│││共67.099公克，驗餘淨重共67.0269公克，純質│毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定│││淨重共54.6857公克）│書，檢出第二級毒品甲基安非他命，││││為違禁物。│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│2│Iphone7Plus手機1支│查無與本案具有關連性之證據│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│3│Iphone6Plus手機1支│查無與本案具有關連性之證據│└──┴─────────────────────┴────────────────┘