裁判字號：臺灣彰化地方法院112年簡字第950號刑事判決
裁判日期：民國112年06月16日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決112年度簡字第950號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告許文賓上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第2100號），本院判決如下：
主文甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表所示之物，依附表所示方式沒收。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條，除犯罪事實欄一倒數第4至5行原記載「而與不特定人賭博財物」，應更正為「以此方式致該等機臺成為經修改、變更玩法之電子遊戲機，並增加玩家取物之射倖性，甲○○因此以該機臺供不特定消費者消費而經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪情節，及依刑法第57條規定，審酌各情等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）扣案附表編號1、2所示之物，為當場賭博之器具；扣案附表編號3所示現金為機臺內取出之財物，屬賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第4項規定宣告沒收。
（二）扣案附表編號4所示之物，為被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
（三）被告於偵查中稱其本件賭博而非法營業獲利共計2000元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）刑法第266條第4項之規定固採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，惟刑法第38條之2鎖定之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。從刑法第38條之2第2項「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之規定（即過苛調節條款）以觀，所稱「宣告『前2條』之沒收或追徵」，自包括依同法第38條第2項及第38條之1第1項（以上均含各該項之但書）規定之情形，是縱屬義務沒收之物，並非立可排除同法第38條之2第2項規定之適用，而不宣告沒收或酌減。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否，沒收之」之義務沒收，雖仍係強制適用，而非屬裁量適用，然其嚴苛性已經調節而趨和緩（最高法院111年度台上字第5314號、109年度台上字第191號判決意旨同此）。本院審酌未扣案之選物販賣機（即附件犯罪事實欄所載編號4、9、16號選物販賣機，含其內IC機板。下統稱機具），雖原亦均係當場賭博之器具及供被告犯罪所用之物，然該等機具為警於民國112年1月5日前往查緝之前，業經被告將之修改回復為正常之選物販賣機，警方亦因此並未將之扣案等情，此參被告警詢筆錄、彰化縣警察局彰化分局巡官洪皞出具之職務報告及機具照片可明，本院考量被告經營期間短暫，獲利僅2千元，犯罪所得並非甚鉅，且該等機臺既已回復為正常合法之選物販賣機使用，若仍將其機臺及IC機板予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條、第266條第1項前段、第4項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國112年6月16日
刑事第三庭法官吳芙如以上正本證明與原本無異。如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國112年6月16日
書記官楊蕎甄附表：
編號物品名稱及數量沒收方式1扣案選物販賣機3台（即編號2、9、15之選物販賣機臺。各含IC版1片、摸彩箱1個）均沒收。2扣案代夾物6個3扣案新臺幣40元4扣案商品8個（含遙控器1個及公仔7個）5未扣案犯罪所得新臺幣2千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
────────────────────────────附件：
臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
112年度偵字第2100號被告甲○○男40歲（民國00年00月00日生）
住彰化縣○○鎮○○里○○路00巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國111年間某日起，在彰化縣○○市○○路0段000號經營「十元勝太郎」店並擺設約20檯之選物販賣機，為增加消費者之把玩機率，乃於111年10月下旬某日，在選物販賣機編號之機檯內部裝設障礙物、塑膠條、木板等障礙物（編號2、4、8、9、15、16）、將取物爪改為磁吸金屬棒（編號15）供不特定人把玩，並將編號17之機檯之遊戲方式變更。其玩法係供不特定人每次投幣新臺幣（下同）10元至20元操作機檯內機械手臂夾取機臺內之代夾物（鐵方盒），每夾出1個代夾物，可抽得摸彩卷1張，摸彩卷上之編號與機檯上方之商品相同，即換取置放於選物販賣機上方之商品；若未成功夾中摸彩卷，或摸彩卷之編號與機檯上方之商品不相同者，投入之10元、20元即歸甲○○取得，而與不特定人賭博財物，獲利共計約2000元。嗣經民眾檢舉，為警於112年1月5日22時許，為警在上址查獲，並扣得選物販賣機3台（含摸彩箱）、待夾物6個（鐵方盒）、商品（遙控器1個、公仔3個、公仔4個）、IC板3片、現金40元等物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：（一）被告甲○○於警詢、偵訊之自白，（二）彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄及押物品目錄表暨扣押物品收據1份、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、經濟部111年12月14日經商字第11100774610號函、彰化縣政府111年12月27日府綠商字第1110491040號函、現場查獲相片多張等在卷足稽，且有上開物品扣案可證，被告犯嫌應堪認定。
二、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第15條分別定有明文。次按選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。市面上最常見選物販賣機之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。經濟部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考。茲依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以（前開偵卷第55至58頁）：「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。…倘不符合其說明書所載之上述要求者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理」；另地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過之機具等情，此為本院辦理類似案件職務上已知之事項。是以認定選物販賣機是否非屬於電子遊戲機，審核標準並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲。…又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。另本案機臺供消費者夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，導致消費者可取得之物品各異，全然取決於機率及不確定之結果而具射倖性及投機性，應屬賭博之行為，縱該20元可繼續累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該20元仍由被告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定（臺灣臺中地方法院111年度易字第468號刑事判決參照）。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌。其於上開時間，在屬公眾得出入場所之選物販賣機內，擺放上開機臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。被告所犯上開2罪間，係1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，請從情節較重之非法營業罪處斷。扣案之物，請依法宣告沒收之；被告未扣案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項規定予以沒收；如全部或一部不能或不宜沒收者，請依同條第3項規定，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣彰化地方法院中華民國112年4月29日
檢察官余建國本件正本證明與原本無異中華民國112年5月8日
書記官張雅晴附錄本案所犯法條全文電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即已簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如以達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳喚。