裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1732號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1732號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5884號、第6099號），本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳瓶（合計淨重貳柒點捌捌公克，純質淨重拾玖點肆公克，含裝載之塑膠瓶貳罐）均沒收銷燬，注射針筒貳支沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○前於民國97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第1174號判決處有期徒刑5月確定，於98年3月6日縮刑期滿執行完畢。詎不思戒除毒癮，基於持有、施用第一級毒品之犯意，於98年9月初某日在高雄縣鳥松鄉夢里村的某橋邊，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 施吉 」之成年男子購買純質淨重已逾10公克以上不詳重量之海洛因2瓶而非法持有後，於98年9月12日凌晨3時許，在高雄市○○區○○街○○號3樓住處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年9月12日下午5時35分許，在上址住處，因另犯竊盜案件待執行遭通緝為警查獲，經徵得其同意搜索上址住處，當場扣得塑膠瓶裝海洛因2瓶（毛重合計65.30公克，淨重合計27.88公克）、其所有供施用海洛因（已使用過）之注射針筒2支。經警採集其尿液送驗，呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
乙、有罪部分
一、前開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，此有高雄市凱旋醫院98年9月25日濫用藥物尿液檢驗報告、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表附卷可稽（見毒偵字第5884號卷第34、73頁）。而扣案之疑似海洛因粉末2瓶，經送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成份（合計淨重27.88公克，純質淨重19.40公克），此有該局濫用藥物實驗室98年10月8日調科壹字第09823026710號鑑定書1紙存卷可憑（見同卷第52頁），足見被告確持有純質淨重逾10公克以上之第一級毒品海洛因，是被告前揭出於任意性之自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。此外，並有卷附高雄市政府警察局左營分局扣押物品目錄表、查獲照片5張（見同卷第25、36、37頁）為證，被告持有及施用第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定，本件事證既明，應依法論科。
二、查毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條規定「本條例自公布後6個月施行」。惟查，毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故尚難認本次毒品危害防制條例之修正有上開規定之適用。又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關之意思為該法規從公布日施行，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日起生效，即生效日應為同年月22日，而查本件被告行為時已為同年9月，自應逕行適用修正後之規定，而無新舊法律比較適用之問題。
三、實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為、重行為吸收輕行為（最高法院93年度臺上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號）。查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品罪。其持有逾量第一級毒品海洛因，意在供己施用，其施用之輕度行為應為持有逾量毒品之重度行為吸收，不另論罪。起訴論罪法條雖漏論被告持有逾量第一級毒品罪之條文，惟於起訴事實欄已明確記載被告持有逾量第一級毒品海洛因之犯罪事實，爰變更起訴法條予以審判。又本件並無其他積極證據證明被告另行基於持有逾量第一級毒品犯意而持有之，基於罪疑唯輕原則，尚難認定被告持有逾量第一級毒品之目的非在供己施用，遽認被告另有持有逾量第一級毒品犯意，而為不利被告之認定，附此敘明。被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，應論以累犯，並加重其刑。
爰審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，仍不知戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，惡性非輕，然念及坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案之第一級毒品海洛因2瓶（合計淨重27.88公克、純質淨重19.40公克），均屬違禁物無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬；另裝載毒品之塑膠瓶2罐，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，同予敘明。扣案之注射針筒2支，為被告所有供其當次施用第一級毒品所用之物，此經被告供承在卷，惟檢察官並未舉證證明為違禁物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
丙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於98年9月13日因前揭竊盜案件經臺灣高雄地方法院檢察署發往臺灣高雄第二監獄執行，再於98年9月18日凌晨1時許回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣其於98年9月17日因案提訊出庭後，經監所於98年9月18日凌晨1時許採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，始獲上情。因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。
三、本件檢察官認被告涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高雄第二監獄收容人尿液檢驗結果表、複驗陽性名冊、尿液委外送驗清單各1份為其主要論據。訊據被告堅詞否認有於上揭時間再行施用海洛因一次，辯稱：98年9月12日被查獲後即送監執行，不可能再行施用海洛因等語。
四、經查：被告前因另案竊盜案件遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝，而於98年9月12日下午5時35分許，為高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警查獲，並於同日下午7時15分製作第1次警詢筆錄，再於翌日（即13日）製作第2、3次警詢筆錄完即送交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊，並旋於該日晚間9時5分許經檢察官訊問後，送往臺灣高雄第二監獄執行。嗣於98年9月17日因案提訊出庭後，經監所於98年9月18日凌晨1時許採尿送驗，呈嗎啡陽性反應等情，有被告警詢筆錄、偵訊筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署點名單、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年9月13日執行指揮書
（乙）、臺灣檢驗科技股份有限公司98年9月30日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高雄第二監獄收容人尿液檢驗結果表、複驗陽性名冊、尿液委外送驗清單在卷足稽（見毒偵字第58
84號卷第6-16、39-42頁，毒偵字第6099號卷第6-11頁），應堪認定。然依上開情節，被告自98年9月12日下午5時35分許遭警查獲，迄同月18日凌晨1時許經監所人員採尿止，均在公權力之拘束下，是否可能另行施用海洛因1次，即有可疑，故檢察官以被告於98年9月18日凌晨1時許回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次云云，尚難憑採。而法務部法醫研究所99年1月5日法醫毒字第0980006697號函（見本院卷第20頁）固函覆本院稱：「依現行訂定之尿液濫用藥品檢測閥值，一般人施用1級毒品海洛因1次後，可被檢測出陽性反應時間約2-3天，人體至72小時後之尿液嗎啡濃度皆低於閥值甚或低於檢測極限而無法檢測出」，並進而研判98年9月18日所採尿液之檢驗結果並非被告於同月12日施用海洛因所殘留之毒品代謝反應。然查，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函附卷為證，且被告於98年9月12日採檢之尿液檢出可待因23165ng/mL、嗎啡106185ng/mL，至本次即同月18日採檢之尿液則未檢出可待因殘留，嗎啡反應亦僅餘660ng/mL，顯見其施用毒品後之代謝反應明顯下降，不能排除係因其個人體質及代謝情況等因素影響，而有其於同月12日施用海洛因所殘留之毒品代謝反應，尚難以臺灣檢驗科技股份有限公司98年9月30日濫用藥物尿液檢驗報告及上開法醫研究所函文即認被告另於同月18日凌晨1時許回溯72小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。
五、綜上所述，公訴人提出前開各項積極證據，均不足以證明被告涉有前揭犯行，且經本院參核比對被告先後2次尿液報告所檢出之毒品代謝反應情形，亦有合理懷疑，可認被告第2次尿液檢驗結果為第1次施用海洛因所殘留之毒品代謝反應，更難逕認被告有另行施用海洛因之犯行。此外，復查無其他任何積極證據可資證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月25日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。