裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1640號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1640號上訴人即被告 李明寬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第229號，中華民國107年5月23日第一審判決【起訴案號：臺灣桃園地方檢察署（原臺灣桃園地方法院檢察署，下同）106年度毒偵字第7659號】，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李明寬前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度毒聲字第626號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年7月1日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以98年度毒偵字第3207號為不起訴處分確定。①於101年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品等案件，經新北地院以101年度訴字第2045號判決分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；②再因施用毒品案件，經新北地法院以102年度簡字第4704號判決判處有期徒刑5月確定，入監接續執行，業於103年5月1日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年10月31日晚間8時許，在桃園市○○區○○街0000000000街○0000號4樓之3居所房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另案遭通緝到案，並於偵查機關尚未發覺犯罪前，即主動向警坦承上開施用甲基安非他命犯行，自首而接受裁判，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局（下稱蘆竹分局）報請臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引下列供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、上訴人即被告李明寬（下稱被告），並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第34頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時之
自白坦承不諱，並有蘆竹分局偵查隊被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告在卷可稽，其任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2
項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年7月1日執行完畢釋放出所，並由新北地檢署檢察官以98年度毒偵字第3207號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用毒品案件，經新北地院以101年度訴字第2045號判決分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件，經新北地法院以10
2度簡字第4704號判決判處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開說明，被告所犯本案已非屬前開5年後再犯之情形，檢察官依法逕行起訴被告犯施用第二級毒品罪，應屬適法。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前開事實欄一所示施用毒品等案科刑及執行紀錄，此有被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告於本案施用毒品犯行尚未被偵查機關發覺前，主動向員警自首而接受裁判等情，有蘆竹分局函所附之職務報告在卷可考(見原審卷第32、33頁)，是被告於員警尚不知何人犯罪前，自首坦承本案施用毒品犯行，符合刑法第62條前段規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減之。
三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：其當日係因肇事逃逸至蘆竹分局製作筆錄，警員即強制採集尿液，已屬違法，應無證據能力；又其係自首，原判決量刑過重，不符比例原則云云。惟查被告因施用毒品案遭通緝到案，於警方詢問最近有無施用毒品時，即向警方主動坦承有施用安非他命毒品，同意接受警方採集尿液檢驗，並於警方遞送乾淨空瓶讓其排尿入瓶當場簽封捺印時亦表示無意見等語（見偵查卷第3、4頁），復有勘察採證同意書在卷可憑（見偵查卷第11頁），於本院亦坦承其本案係自首（見本院卷第33頁反面），足認警方係在被告主動坦承施用安非他命毒品，經其同意採集尿液送檢驗，並無違法，當有證據能力。次按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審已依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告之一切情狀而為量刑，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。且以被告再三施用毒品，毫無戒絕之心，量處得易科罰金之有期徒刑6月，已屬偏低，被告上訴指稱原判決量刑過重，不符比例原則，亦無可採。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國107年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。