臺灣高等法院高雄分院101年度抗字第259號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第259號刑事裁定

裁判日期：民國101年09月28日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第259號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人蘇尹千上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101年8月22日裁定（101年度聲字第3667號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
聲請駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠本件受刑人 蘇尹千前 因違犯毒品危害防制條例案件，經臺灣
高雄地方法院以100年度審訴字第2280號，判處有期徒刑8月，於100年11月10日確定在案。受刑人所受上開科刑判決，較原裁定附表編號1所示之臺灣高雄地方法院100年度簡字第6931號判決之確定日期為先，而為受刑人所犯之罪最先判決確者，則原裁定附表所示之各罪，即應區分是否在該最先確定之臺灣高雄地方法院100年度審訴字第2280號科刑裁判確定日前所犯，以符刑法有關數罪併罰之規定而得合併定應執行刑。
㈡原裁定附表編號1所示之侵占罪，其犯罪日期為100年8月
14日，係在上開臺灣高雄地方法院100年度審訴字第2280號判決確定日前所犯，附表編號2、3等2罪，均係在上開最先確定之科刑判決確定日後所犯，則原裁定附表所示之3罪，即不能合併定應執行刑，而應由附表編號1之侵占罪，與最先確定之臺灣高雄地方法院100年度審訴字第2280號判決所判之罪合併定應執行刑，原裁定附表編號2、3所示2罪則應接續併予執行，方符刑法有關數罪併罰定應執行刑之規定，然原裁定將受刑人所犯附表編號1、2、3所示3罪合併定應執行刑，顯與刑法相關規定不相符合，而有未洽。為此提起抗告等語。
二、經查：㈠按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」
、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度臺非字第299號裁定意旨參照）。是一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依上述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑。
㈡受刑人蘇尹千因另於100年4月19日或20日19時許犯施用第
一級毒品罪，經臺灣高雄地方法院於100年11月10日依協商判決程序以100年度審訴字第2280號案判處有期徒刑8月，並因不得上訴而於同日確定在案，有上開該案件刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷8-15頁）；而受刑人蘇尹千本件如附表1所示侵占罪犯罪日期為100年8月14日、判決確定日期為101年1月31日，如附表編號
2、3所示施用第一級毒品罪2罪，犯罪日期分別為100年11月23日及100年12月23日、判決確定日期均為101年5月18日，則依上開規定，附表編號1之罪，自應與抗告意旨所指之罪定應執行刑。
㈢稽諸上開說明，附表編號1之罪，應與抗告意旨所指之罪定
應執行刑，而不得與其餘如附表2、3所示2罪合併定執行刑；並衡酌實務上運作，刑法第50條、第51條之適用，均實際上使受刑人獲較原宣告刑為輕之執行刑宣告，法院自不應僅依檢察官聲請定執行刑之罪數，而忽略受刑人另有其他應依上開規定併定執行刑之罪數，即為裁定，致紊亂法律之適用，並致受刑人受有不利益之可能（如合併定執行刑後，致不得易科罰金等）。是檢察官聲請就如附表編號1至3所示
3罪定執行刑，於法不合。原審裁定誤將如附表編號1至3所示3罪定應執行刑有期徒刑1年5月，自有未合；又如附表編號2、3所示2罪，業經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第362號定應執行刑有期徒刑1年3月，自亦毋庸就此再聲請定執行刑。是抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並裁定駁回本件之聲請。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第413條、第220條，裁定如主文。
中華民國101年9月28日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國101年10月1日
書記官林佳蓉