裁判字號：臺灣臺北地方法院102年審簡上字第60號刑事判決
裁判日期：民國102年07月29日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度審簡上字第60號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張弘祥上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院102年度審簡字第365號，中華民國102年3月22日第一審簡易判決（起訴案號：101年度偵字第21684號、第21834號、第22043號、第22727號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張弘祥犯如附表所示各罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、前科情形：㈠張弘祥前於民國89年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法
院以90年度簡字第1239號判決處拘役40日確定，於91年10月3日執行完畢。又於92年間，因加重竊盜案件，經本院以92年度易字第862號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以92年度上易字第2870號判決改處有期徒刑4月確定，於92年12月7日縮刑期滿執行完畢翌日出監。
㈡另於95年間，再度因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95
年度士簡字第1504號簡易判決分別處有期徒刑4月、3月，定應執行有期徒刑6月確定，於97年1月21日縮刑期滿執行完畢翌日出監（於本案均構成累犯）。
㈢張弘祥甫出獄未久，即於97年4月19日、5月14日分別犯
竊盜案（徒手竊取啤酒2箱），經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第384號簡易判決各處拘役30日、40日，定應執行拘役59日確定，於98年8月9日縮刑期滿執行完畢翌日出監。
㈣再於98年6月間，因加重竊盜案件，經本院以98年度易字
第2187號判決處有期徒刑7月、7月、7月，定應執行有期徒刑1年確定；又於99年1月間，因竊盜案件（徒手竊取報紙1份），經臺灣士林地方法院以99年度湖簡字第10
0號判決處有期徒刑3月確定，經與上開案件所處之刑接續執行，於100年4月25日縮刑期滿執行完畢（於本案附表編號4至13部分構成累犯）。
㈤另於100年9月16日、20日、25日及101年5月31日分別
犯竊盜罪（均徒手竊取啤酒2箱），經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第3號簡易判決各判處有期徒刑6月、
6月、6月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定（尚未執行完畢）。又於100年11月25日犯竊盜罪（徒手竊取啤酒2箱），由本院以101年度簡字第2990號簡易判決處有期徒刑6月，張弘祥不服提起上訴，經本院管轄第二審合議庭以101年度簡上字第285號判決駁回上訴而告確定（尚未執行完畢）。又於100年12月18日犯竊盜罪（徒手竊取啤酒2箱），經本院以101年度簡字第118號判決處有期徒刑3月確定，於101年12月7日縮刑期滿執行完畢。
㈥於101年9月8日因犯竊盜罪（徒手竊取啤酒2箱），經
臺灣新北地方法院以101年度簡字第6527號簡易判決處有期徒刑4月，張弘祥不服提起上訴，經該院第二審合議庭以101年度簡上字第818號判決駁回上訴而告確定（尚未執行完畢）。
二、張弘祥猶不知悔改，竟利用如附表各編號所示 惠康 百貨股份有限公司（下稱「 惠康公 司」）分店店員忙於店務，疏未注意之機會，分別意圖為自己不法之所有，而於附表各編號所示之時間、地點，徒手竊取惠康公司各分店商品區擺設啤酒
2箱，其中附表編號1、3至5、7、10至12所示之財物遭張弘祥竊取得手後變賣，另附表編號2、6、8、9、13部分則因店員即時察覺張弘祥竊盜犯行而加以阻止，張弘祥只得將財物棄置在地轉身逃逸，因之未能得手。嗣經如附表各編號店家店員盤點商品後發覺財物短少，經調閱店內監視器錄影畫面並報警處理，始查悉上情。
三、案經惠康公司訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告張弘祥於本案言詞辯論終結前，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其證據能力自無疑問，併予敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見101年度偵字第21684號卷第6頁至第16頁、第80頁至第83頁，原審102年度審易字第40號卷第62頁至第64頁，本院卷第88頁反面及第91頁），核與告訴代理人 吳立彬 、 白家豪 分別於警詢、偵訊時指述各分店遭竊情節相符（見同上偵卷第17頁至第19頁，101年度偵字第21834號卷第18頁至第19頁，101年度偵字第22043號卷第18頁至第20頁，101年度偵22727號卷第16頁至第19頁、第20頁至第22頁，101年度偵字第21684號卷第71頁，本院卷第45頁至第46頁），此外，復有竊案現場照片共26張、監視器錄影畫面翻拍照片共68張等存卷可參（見101年度偵字第21684號卷第22頁至第39頁，101年度偵字第21834號卷第22頁至第25頁，101年度偵字第22043號卷第23頁至第24頁、第27頁，10
1年度偵字第22727號卷第25頁至第26頁），足徵被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行均已經證明，應予依法論科。
三、核被告徒手竊取附表編號1、3至5、7、10至12所示惠康公司各分店內財物（啤酒2箱）得手所為，均係犯刑法第32
0條第1項之竊盜既遂罪。至於被告如附表編號2、6、8、9、13所示著手竊取店內財物，惟經店員即時發現而未得手，則均係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。另被告所犯上開8件竊盜既遂罪、5件竊盜未遂罪，犯意各別，行為先後有別，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。另查被告有如事實欄一㈡、㈣所述之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件竊盜罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各予以加重其刑；而被告如附表編號2、6、8、9、13之行為已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷原判決理由：原審經調查結果，以被告所犯上開竊盜罪犯行事證明確，因認被告就附表編號1、3至5、7、10至12部分均係犯刑法第320條第1項竊盜罪，就附表編號2、
6、8、9、13部分，則係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪及依同法第25條第2項就此部分減輕其刑，並以被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均應依刑法第47條第1項規定各予以加重其刑，固非無見。惟查：
㈠按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，雖屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；又刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑及就數罪併罰定其應執行刑，自應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又量刑輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應斟酌刑法第57條各款所列情狀，以為適當刑之量定，而行為人之品行、犯罪所生之危險或損害、犯罪後態度，即屬刑法第57條第5款、第9款、第10款所應審酌之事由。
㈡查本案被告犯有上開共13件竊盜罪（8次既遂、5次未遂
）等情，已如上述；而被告所竊取如附表編號1、3至5、7、10至12所示之財物價值為新臺幣（下同）1296元至1320元不等，且被告迄今未返還告訴人遭竊財物或賠償所受損失，業據告訴代理人吳立彬於警詢時及本院準備程序中陳述明確，原審於對被告科刑時，未於理由審酌說明被告所竊取告訴人財物價值之犯罪所生之損害、迄今未賠償告訴人所受損失或徵得其諒解之犯罪後態度，且未考量被告為如附表編號4至13所示犯行前，有以相同或類似手法竊取他人店內財物（啤酒2箱）而經法院分別判刑確定、執行完畢（詳如事實欄一㈢、㈣、㈤、㈥所示）之情形，原審未予區分，俱就其認定既遂部分一律量處拘役50日、未遂部分一律量處拘役30日，實未符合比例原則、罪刑相當之原則，應認原審量刑尚非妥適，檢察官就此指摘原審量刑過輕而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以期妥適。
五、爰審酌被告正值青壯，身強體健，不思以正當途徑取得財物，前已有如事實欄一所示多次竊盜犯罪之科刑、執行情形，堪認素行不佳，竟仍於執行完畢後，貪圖小利，再次以相同或類似之竊盜手法犯本件竊盜犯行，多次竊取他人財物圖變賣得財，蔑視他人財產權、顯缺乏尊重他人財產法益之法治觀念，惡性非輕，再考量本件被告所竊取如附表編號1至3所示之財產價值約1296元、附表編號4至13所示之財物價值約1320元（不分既未遂），業如前述，且被告犯後迄今均未返還告訴人所遭竊之上開物品或賠償告訴人所受損害，以徵得其諒解之犯罪後態度，惟慮及被告犯後自始坦承犯行、竊取財物之價值尚非高昂、其自承犯罪所得財物用途係供己變賣資為生活花費之用之犯罪動機及目的（見原審卷第62頁反面）、手段平和，分別衡量其各次竊得財物之價值及犯罪情況（既未遂）、其學歷為高商畢業、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，爰改判處如主文第二項所示之刑（即附表各編號宣告刑欄）並均諭知易科罰金之折算標準，另定其應執行之刑為有期徒刑2年6月，以示懲戒。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，被告所犯附表一所示各罪暨所宣告之刑，均係得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰定應執行之刑，併依刑法第41條第8項規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中華民國102年7月29日
刑事第二十二庭審判長法官何俏美
法官劉素如法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉潔如中華民國102年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬────────────┬──────┬───────┐│編號│時間│地點│竊取方式│竊得財物│宣告刑││││││││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│1│97年6月17│臺北市○○街│趁該店內人員忙於店務而不│台灣啤酒2箱│張弘祥竊盜，累│││日22時18分│105號惠康公司│注意之際，徒手竊取陳列於│（共計48罐，│犯，處有期徒刑││││孔廟店│該店內商品區之臺灣啤酒2│價值新臺幣│肆月，如易科罰│││││箱得手後逕自離去│1,296元「下│金以新臺幣壹仟││││││同」）│元折算壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│2│97年8月14│臺北市中山區林│趁該店內人員忙於店務而不│台灣啤酒2箱│張弘祥竊盜，未│││日22時18分│森北路247號B1│注意之際，徒手竊取陳列於│（共計48罐，│遂，累犯，處有││││惠康公司林森店│該店內商品區之臺灣啤酒，│價值1,296元│期徒刑叁月，如│││││2箱，惟尚未得手之際，即│）│易科罰金以新臺│││││遭店員發覺有異，張弘 祥旋 ││幣壹仟元折算壹│││││逃離現場而未得逞。││日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│3│97年12月11│臺北市士林區天│趁該店內人員忙於店務而不│台灣啤酒2箱│張弘祥竊盜，累│││日14時38分│母西路3號2樓│注意之際，徒手竊取陳列於│（共計48罐，│犯，處有期徒刑││││惠康公司天母店│該店內商品區之臺灣啤酒2│價值1,296元│肆月，如易科罰│││││箱得手後逕自離去│）│金以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│4│100年9月30│臺北市中山區明│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，累│││日17時56分│水路575號B1惠│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│犯，處有期徒刑││││康公司明水店│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│伍月，如易科罰│││││酒2箱得手後逕自離去│1,320元）│金以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│5│100年12月│臺北市松山區八│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，累│││15日18時34│德路4段83號惠│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│犯，處有期徒刑│││分│康公司八德店│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│伍月，如易科罰│││││酒2箱得手後逕自離去│1,320元）│金以新臺幣壹仟│││││││元折算壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│6│101年3月10│新北市中和區興│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，未│││日19時13分│南路1段20號B1│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│遂，累犯，處有││││惠康公司南勢角│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│期有徒刑伍月，││││店│酒，2箱，惟尚未得手之際│1,320元）│如易科罰金以新│││││，即遭店員發覺有異，張弘│）│臺幣壹仟元折算│││││祥旋逃離現場而未得逞。││壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│7│101年3月19│新北市中和區復│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，累│││日18時26分│興路268號惠康│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│犯，處有期徒刑││││公司中和二店│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│陸月，如易科罰│││││酒2箱得手後逕自離去│1,320元）│金以新臺幣壹仟││││││）│元折算壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│8│101年3月30│臺北市松山區延│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，未│││日17時39分│壽街91號惠康公│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│遂，累犯，處有││││司延壽店│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│期有徒刑伍月，│││││酒，2箱，惟尚未得手之際│1,320元）│如易科罰金以新│││││，即遭店員發覺有異，張弘│）│臺幣壹仟元折算│││││祥旋逃離現場而未得逞。││壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│9│101年4月6│新北市新莊區民│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，未│││日8時54分│安路1段157號之│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│遂，累犯，處有││││1惠康公司新莊│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│期有徒刑伍月，││││店│酒，2箱，惟尚未得手之際│1,320元）│如易科罰金以新│││││，即遭店員發覺有異，張弘│）│臺幣壹仟元折算│││││祥旋逃離現場而未得逞。││壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│10│101年5月25│新北市汐止區建│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，累│││日13時49分│成路39號惠康公│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│犯，處有期徒刑││││司（即頂好超市│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│陸月，如易科罰││││汐止店）內│酒2箱得手後逕自離去│1,320元）│金以新臺幣壹仟││││││）│元折算壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│11│101年7月20│新北市瑞芳區明│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，累│││日18時18分│燈路3段59之1號│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│犯，處有期徒刑│││（起訴書誤│惠康公司瑞芳店│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│陸月，如易科罰│││載為101年6││酒2箱得手後逕自離去│1,320元）│金以新臺幣壹仟│││月20日應予│││）│元折算壹日。│││更正）│││││├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│12│101年8月23│新北市三芝區民│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，累│││日16時54分│生街31號惠康公│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│犯，處有期徒刑││││司三芝店│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│陸月，如易科罰│││││酒2箱得手後逕自離去│1,320元）│金以新臺幣壹仟││││││）│元折算壹日。│├──┼─────┼───────┼────────────┼──────┼───────┤│13│101年9月8│新北市新莊區立│趁該店內人員忙於店務而不│金牌台灣啤酒│張弘祥竊盜，未│││日16時15分│信五街14號惠康│注意之際，徒手竊取陳列於│2箱（共計48│遂，累犯，處有││││公司立信店│該店內商品區之金牌臺灣啤│罐，價值│期有徒刑伍月，│││││酒，2箱，惟尚未得手之際│1,320元）│如易科罰金以新│││││，即遭店員發覺有異，張弘│）│臺幣壹仟元折算│││││祥旋逃離現場而未得逞。││壹日。│└──┴─────┴───────┴────────────┴──────┴───────┘