裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2321號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：返還權利證書等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第2321號反訴原告甲○○訴訟代理人 洪文浚 律師反訴被告乙○○訴訟代理人 林凱 律師複代理人 李德正 律師上列當事人間請求返還權利證書等事件，經本院於民國98年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒佰玖拾柒萬肆仟玖佰肆拾元，及自民國九十六年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於反訴原告以新臺幣貳佰陸拾伍萬玖仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣柒佰玖拾柒萬肆仟玖佰肆拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴，但反訴不因本訴撤回而失效力，民事訴訟法第
259條、第260條第1項、第262條第1項、第263條第1項分別定有明文。
㈡查反訴被告原起訴主張訴外人丙○○為擔保其與敦園建設股
份有限公司（下稱敦園公司）積欠之工程款，乃提供坐落臺北縣林口鄉土地設定本金最高限額新臺幣（下同）8,000,00
0元之抵押權予反訴被告，反訴被告則委由反訴原告辦理上開抵押權設定登記事宜，並將該抵押權設定契約書及他項權利證書交由反訴原告保管，茲為實行上開最高限額抵押權所需，乃終止兩造間委託保管之契約，並請求反訴原告返還前揭文件等語，反訴原告則否認兩造間有委託保管契約存在，並抗辯其等先前以隱名合夥之方式投資承攬敦園公司於坐落桃園縣○○鄉○○段44、87、88地號土地上之青年才郡興建工程，而敦園公司為擔保積欠之工程款，乃提供首揭土地設定上開最高限額抵押權予反訴被告，並為保障反訴原告之權利，始將該抵押權設定契約書及他項權利證書交予反訴原告保管等語，同時於本訴訴訟繫屬中提起反訴，請求反訴被告返還其對反訴原告承攬上開興建工程之出資額。準此，反訴原告就本訴部分已抗辯其持有前述抵押權設定契約書及他項權利證書並非基於兩造間委託保管之法律關係，而係基於雙方隱名合夥之法律關係以及保障隱名合夥人即反訴原告權益之故等語，則反訴原告提起反訴亦主張兩造間係隱名合夥之法律關係，並請求反訴被告返還出資額，顯與其就本訴部分所提出之防禦方法相牽連，於法並無不合，是縱反訴被告事後撤回本訴部分，依民法第263條第1項但書之規定，反訴部分不因而失其效力，本院自仍應就反訴部分審理之，合先敘明。
二、反訴原告提起反訴主張：㈠反訴原告於民國86年間對反訴被告投資承攬敦園公司於坐落
桃園縣○○鄉○○段44、87、88地號土地（下稱系爭44、87、88地號土地）上之青年才郡大樓興建工程（下稱系爭建案），出資9,974,940元，而上開工程已經興建落成，兩造隱名合夥之目的事業即已完成，依民法第708條第3款之規定，其等間隱名合夥契約因而終止。
㈡又反訴被告獲敦園公司實際支付系爭建案工程款98,394,568
元，以及承購戶 王舜生 、 林燕麗 、 陳國禎 代付工程款合計4,618,000元，另敦園公司於87年10月26日與兩造簽訂協議書時，交付其開設之臺北縣林口鄉農會（下稱林口鄉農會）存款帳戶存摺供反訴被告支領存款4,400,000元，又於89年1月28日及同年月30日支付工程款各2,000,000元、6,000,00
0元予反訴被告，復以系爭建案坐落系爭44地號土地上之餘屋（下稱系爭44地號餘屋）抵付積欠之工程款26,000,000元，另以該建案A區E棟6樓、B區A1棟5樓房屋（下稱系爭
A、B區房屋）抵付積欠之工程款6,230,000元，則扣除反訴被告承攬系爭44地號土地上之系爭建案實際支出工程費用36,475,135元以及承攬系爭87、88地號土地上之系爭建案實際支出工程費用91,239,428元後，縱不加計反訴原告出資之金額，仍有獲利，爰依民法第709條規定，請求反訴原告返還其出資額9,974,940元。
㈢對反訴被告抗辯所為之陳述：
⒈關於林口鄉農會存款部分：
反訴被告另於88年11月3日與敦園公司法定代理人 賴義鈞 簽訂協議書，其中第3條約定：「乙方（即敦園公司）應將所收客戶買賣價款存於其上海商業銀行帳號：00000000000000帳戶用以清償所積欠上海商業銀行款95,000,000元及其所生之利息、遲延利息及違約金等相關費用後，全數餘額俱為清償甲方（即反訴被告）工程款專用。乙方並應將上開銀行帳戶作為前開工程款專用，並將存摺、印鑑一併交予甲方保管，由甲方自行提領、轉帳抵充工程款。」嗣反訴被告與敦園公司於89年1月23日進行會算時，亦將此筆存款4,400,000元計為反訴被告已收受之工程款，再依上海商銀提供之存摺存款帳卡內容可知，前揭帳戶自88年11月3日起至89年1月23日止存入之款項超過40,000,000元，則反訴被告與敦園公司於89年1月23日會算時計入之4,400,000元，自應列為兩造合夥之收入項目。況反訴被告在其與敦園公司間另案請求點交房屋訴訟中，亦提出答辯狀自承敦園公司有以林口鄉農會存款帳戶內存款支付4,400,000元之事實，益徵反訴被告與敦園公司會算時計入敦園公司已付該部分存款4,400,000元一節為真。
⒉否認反訴被告出售系爭44地號餘屋時，有支出佣金578,26
5元之事實。⒊關於電梯停車設備款部分：
系爭建案中之電梯停車設備係由敦園公司與永大電機公司自行簽約付款，並非反訴被告承攬之範圍，是該設備款9,320,000元應由敦園公司支付，是反訴被告所列上開設備款自應從支出之工程費用中剔除。
㈣聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告9,974,940元，及自反訴起訴狀
繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、反訴被告則抗辯：㈠敦園公司交付之林口鄉農會存款帳戶內並無餘款可支付工程款4,400,000元：
敦園公司固曾將其開設之林口鄉農會存款帳戶存摺及印章交予反訴被告，以該帳戶內存款支付敦園公司積欠銀行之貸款利息及該公司購買電梯設備之尾款920,000元，並約定倘上開帳戶內有剩餘款項，即用以支付積欠反訴被告之工程款，但敦園公司之財務狀況並未改善，根本從無餘款可支付工程款。嗣敦園公司雖於88年11月3日承諾另以上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）貸與承購戶並核撥至敦園公司在該銀行開設之存款帳戶內存款支付積欠之工程款4,400,000元，並約定將該帳戶存摺及印章交由反訴被告保管，另商請上海商銀經理 陳正興 作見證，因此，反訴被告與敦園公司於89年1月23日進行會算時，才會預計該帳戶內將有存款4,400,000元可資扣抵工程款，故為扣除，但敦園公司實際上並未將上開帳戶存摺及印章交予反訴被告。
㈡敦園公司並未於89年1月28日及同年月30日給付反訴被告2,000,000元及6,000,000元：
敦園公司固曾於89年1月23日簽署協議書允諾於89年1月28日及同年月30日給付反訴被告工程款各2,000,000元、6,000,000元，但未約履行，反訴被告乃據此行使同時履抗辯權，拒絕將部分餘屋返還予敦園公司，雙方對簿公堂，亦經法院判決認定敦園公司並未給付上開工程款8,000,000元等情無訛。
㈢系爭44地號餘屋抵付工程款之金額應為18,622,235元：
反訴被告當初與敦園公司會算工程款時，係概算系爭44地號餘屋價值26,000,000元作為抵付工程款之金額，然該餘屋實際售出價格為18,622,235元，扣除以出售價格3%計算之佣金金578,265元以及代書費75,000元後，實際收入僅有18,622,235元。又敦園公司用以抵償工程款之上開餘屋並非以原物分配與兩造，而係出售換價，自然會有價差，如換價結果多於26,000,000元，反訴原告必然主張分配多餘所得，因此，該餘屋出售之損失理應由反訴原告併予分擔，況兩造如認同以系爭44地號餘屋實售價格計算抵付工程款之金額，尚可對敦園公司保留不足款之債權，之於兩造應較為有利。
㈣系爭A、B區餘屋抵付工程款之金額應為2,491,502元：
法院雖判令敦園公司應依約將系爭A、B區餘屋移轉所有權登記予反訴被告以抵付工程款6,230,000元，但敦園公司曾將系爭A、B區餘屋設定最高限額抵押權與上海商銀申辦貸款，反訴被告為出售各該餘屋，不得不代敦園公司向上海商銀清償貸款1,809,842元，並支出代書費用、仲介費用、各項稅捐及律師費用、法院裁判費合計298,656元，而系爭A、B區餘屋實售價格僅有4,600,000元，故該餘屋實際得抵償工程款之金額應僅有2,491,502元。
㈤電梯停車設備款應列為兩造合夥之支出：
兩造曾於87年11月15日就合夥之目的事業為會算，並據以製作收入明細表，依該收入明細表第1頁首列載明：「目前應請款70%」等語，同頁末列載明：「甲○○．．．5,501,93
2.5」等語，第3頁倒數第2列載明「電梯及停車設備款已支出8,280,000」等語，復依此為基準約定反訴原告應再出資5,501,932元，足見反訴原告已同意上開收入明細表結算之內容。是以，反訴原告既已同意反訴被告當時支出70%之電梯停車設備款8,280,000元，自不得事後拒絕將該電梯停車設備款全額即9,320,000元列為兩造合夥之支出項目。
㈤從而，依前述諸情結算結果，兩造合夥之目的事業尚有虧損
，且反訴原告已取回出資2,000,000元，是反訴原告請求反訴被告返還其原出資之全額，即屬無據。
㈥聲明：
⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實㈠反訴原告於86年間對反訴被告投資承攬坐落系爭44、87、88
地號土地上之系爭建案，出資9,974,940元，雙方約定分配損益之成數為各2分之1。
㈡兩造協議推由反訴被告出名向敦園公司承攬系爭建案，約定
工程總價為157,400,000元，惟敦園公司實際給付工程款98,394,568元，另由承購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程款合計4,618,000元。
㈢反訴被告與敦園公司曾協議以系爭44地號餘屋抵付敦園公司
所積欠之工程款26,000,000元，以及以系爭建案A、B區餘屋抵付敦園公司所積欠之工程款6,230,000元。嗣反訴被告以19,275,500元之價格售出系爭44地號餘屋，並支付代書費75,000元；另以4,600,000元之價格售出系爭A、B區餘屋，並代償該餘屋之抵押貸款1,809,842元及支出代書費、仲介費、各項稅捐、律師費、裁判費共298,656元。㈣系爭44地號土地上之建案實際支出工程費用36,475,135元
，系爭87、88地號土地上之建案除「電梯停車設備款」外實際支出工程費用91,239,428元。
㈣系爭建案已完工，兩造合夥之目的事業已完成，反訴原告嗣已取回部分出資額2,000,000元。
㈤兩造同意合夥期間總收入扣除合夥期間總支出，倘有盈餘，
反訴原告在本件訴訟中僅請求反訴被告返還其出資額，倘為虧損，反訴原告則請求反訴被告返還其出資額扣除虧損2分之1後之餘額。
五、本件爭點㈠反訴被告與敦園公司協議以系爭44號餘屋及系爭A、B區餘
屋抵付工程款，其應計入合夥收入之數額為何？㈡反訴被告是否先後於89年1月28日及同年月30日，受領敦園
公司所交付之工程款各2,000,000元及6,000,000元？㈡反訴被告是否於89年1月23日簽訂協議書時，受領敦園公司
所交付林口鄉農會存款帳戶存摺暨印章並支領其內存款4,400,000元？㈢系爭87、88地號土地上之建案是否另支出電梯停車設備款9,
320,000元？㈣反訴原告得請求反訴被告返還出資之金額若干？
六、本院之判斷㈠關於餘屋抵付工程款部分：
⒈反訴原告主張反訴被告曾與敦園公司協議以系爭44地號餘
屋抵付積欠之工程款26,000,000元，另以系爭A、B區餘屋抵付積欠之工程款6,230,000元，均應計入兩造合夥之收入等語，反訴被告固不爭執其曾與敦園公司協議以上開餘屋抵付前述金額之工程款一節，惟抗辯系爭44地號餘屋及系爭A、B區餘屋分別以18,622,235元、4,600,000元售出，前者售出時併支出佣金578,265元及代書費75,000元，後者售出時則另代償敦園公司積欠上海商銀之貸款1,809,842元及支出代書費用、仲介費用、各項稅捐暨律師費用、法院裁判費合計298,656元，則敦園公司用以抵償工程款之上開餘屋既非以原物分配與兩造，而係出售換價，自應以實際換價所得計為兩造合夥之收入等語。
⒉查反訴被告固曾與敦園公司協議以系爭44地號餘屋及系爭
A、B區餘屋分別抵付敦園公司積欠之工程款26,000,000元及6,230,000元，此為兩造所不爭執，惟反訴被告基於兩造間隱名合夥之出名營業人身份，與第三人敦園公司協議以代物清償之方式抵付敦園公司積欠之工程款，僅屬反訴被告與敦園公司間關於工程款債權債務關係之結算，而兩造間計算隱名合夥之損益時，則應視該合夥目的事業之實際收入及支出狀況核算之；準此，兩造間隱名合夥之目的事業雖取得系爭44地號餘屋及系爭A、B區餘屋等財產，惟該財產事後已經反訴被告換價處分，即應以換價後實際所得計為兩造隱名合夥之收入。
⒊從而，系爭44地號餘屋係以18,622,235元之價格售出，並
支出代書費75,000元，此為兩造不爭執，而反訴被告復未舉證證明其另有支出佣金578,265元之事實，則系爭44地號餘屋部分應以18,547,235元【計算式：18,622,235－75,000＝18,547,235】核計為兩造間隱名合夥之收入。又系爭A、B區餘屋係以4,600,000元售出，並代償敦園公司積欠上海商銀之貸款1,809,842元及支出代書費用、仲介費用、各項稅捐暨律師費用、法院裁判費合計298,656元，則系爭A、B區餘屋部分應以2,760,293元【計算式：
4,600,000－1,809,842－29,865＝2,760,293】核計為兩造間隱名合夥之收入。
㈡關於敦園公司有無給付工程款2,000,000元及6,000,000元部分：
反訴原告主張敦園公司另於89年1月28日及同年月30日支付工程款各2,000,000元及6,000,000元予反訴被告等語，惟為反訴被告所否認。查反訴原告主張上情，無非以反訴被告與敦園公司於89年1月23日簽訂之協議書為據（見本院卷一第24頁），而觀諸該協議書第1條固約明：「敦園建設（股）公司丙○○先生於00年元月28日支付工程款新台幣貳佰萬元整，於89年元月30日再支付工程款新台幣陸佰萬元正，以上皆為現金支付乙○○先生」等語，惟未記載任何反訴被告已收訖各該工程款之文字。再參酌敦園公司前對反訴被告訴請交付系爭建案房屋以及返還溢付之工程款，經臺灣桃園地方法院89年度訴字第1475號及臺灣高等法院92年度上字第65
5號點交房屋事件審理結果，均認定敦園公司並未依上開協議書第1條之約定給付8,000,000元予反訴被告等情無訛，有前揭民事判決2件附卷可稽（見本院卷一第118至126頁）；此外，復未據反訴原告舉證證明反訴被告確有收受上開協議書所載之工程款2,000,000元及6,000,000元之事實，則其主張兩造間隱名合夥之收入應加計該2筆工程款共8,000,000元等語，自不足採信。
㈢關於敦園公司有無以林口鄉農會存款帳戶內存款4,400,000元支付工程款部分：
⒈反訴原告主張敦園公司復於87年10月26日與兩造簽訂協議
書時，交付其開設之林口鄉農會存款帳戶存摺供反訴被告支領存款4,400,000元等語，反訴被告固不爭執其有收受上開存款帳戶存摺及印章一節，惟抗辯其係與敦園公司約定倘該帳戶內存款用以支付敦園公司積欠銀行貸款利息及該公司購買電梯設備尾款後仍有剩餘者，即用以支付積欠反訴被告之工程款，但敦園公司之財務狀況並未改善，根本從無餘款可供支付工程款等語。
⒉查兩造與敦園公司曾於87月10日26日簽訂協議書，並於第
2條約定：「自本協議書簽立後至房屋完工交屋止，因田甲方（即敦園公司）資金週轉困難，甲方同意由訂購戶所給付之預售屋價金（含未點交客戶所繳交之貸款金額）先存入甲方名下於林口鄉農會之乙種存摺．．．同時甲方應將上述存摺及印章交付丙方（即反訴被告）暫時保管，惟其後關於本建案之銀行貸款利息之支付及電梯停車設備之尾款92萬元整之支付則由甲方上述交予丙方保管之帳簿金額中支付，剩餘款項則支付工程款，由丙方自行提領待工程結束，所有預售戶價金支付清楚後再行歸還甲方」等語，有該協議書影本1件存卷足憑（見本院卷一第22頁），即約定由反訴被告保管承購戶存入買賣價金至敦園公司在林口鄉農會所開設存款帳戶之存摺及印章，並負責以該帳戶內存款支付銀行貸款利息及電梯停車設備款，餘款則用以支付積欠反訴被告之工程款。再參以敦園公司開設之上開林口鄉農會存款帳戶自反訴被告保管該帳戶存摺及印章以後，迄至89年間止，已以匯款及領現方式支出逾千萬元，此有臺北縣林口鄉農會98年7月3日北縣林農信字第0981000411號函附之帳戶交易明細表1件在卷可考（見本院卷二第51至59頁），復未據反訴被告舉證證明前述支出款項全係用以支付銀行貸款利息及電梯停車設備款一節，另斟酌反訴被告嗣於89年1月23日與敦園公司簽訂協議書時，確另在工程款結算明細表內扣除敦園公司已以存款4,400,000元支付工程款等情，此觀該協議書所附工程款結算明細表記載「銀行存摺付4,400,000」等語即明（見本院卷一第24至25頁），顯見反訴被告應有自敦園公司所開設林口鄉農會存款帳戶內領得4,400,000元作為工程款無訛。從而，反訴原告主張反訴被告自該帳戶內存款領得之工程款4,400,000元，亦應計入兩造間隱名合夥之收入等語，自屬有據。
㈣關於電梯停車設備款部分：
反訴被告抗辯兩造間隱名合夥另有支出電梯停車設備款9,320,000元等語，反訴原告則主張該電梯停車設備係敦園公司自行向永大電機公司購買，並非反訴被告承攬之範圍，不應由兩造合夥負擔等語。查反訴被告所指之電梯停車設備確係敦園公司另與永大電機公司簽約採購一節，為兩造所不爭執，則反訴被告既非該設備之買受人，本無支付買賣價金之義務；至反訴被告抗辯敦園公司將上開電梯停車設備款9,320,
000元自應給付反訴被告之工程款中扣除並支付予永大電機公司等情，則未據其舉證以實其說，自難逕信為真。又反訴被告另抗辯兩造於87年11月15日就其等隱名合夥之目的事業進行會算時，反訴原告即同意支出上開電梯停車設備款，自不得事後拒絕將該電梯停車設備款列為兩造合夥之支出等語，並提出前述協議書及收入明細表等影本各1件為憑（見本院卷一第117頁及卷二第17頁），反訴原告則否認曾同意該收入明細表所載之內容；觀諸反訴被告提出兩造於89年11月15日簽訂之協議書第2條固記載：「該工程進行至（87年11月15日）止，工程款甲○○須再付款新台幣伍佰伍拾萬壹仟玖佰參拾貳元正，詳細如明細表內．．．」等語，惟未見該協議書附有任何明細表，自無法究明該協議書所指之明細表即係反訴被告於本件訴訟中提出之上開收入明細表，即難認反訴被告抗辯反訴原告已同意該收入明細表所載支出電梯設備設款等情為真，是該電梯停車設備款9,320,000元即不應列為兩造間隱名合夥之支出。
㈤按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事
業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥契約，因目的事業已完成而終止；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第700條、第708條第3款、第709條分別定有明文。查兩造間隱名合夥契約已因目的事業完成而終止，此為兩造所不爭執。又該合夥之目的事業經營期間，除獲敦園公司實際給付工程款98,394,568元及承購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程款合計4,618,000元外，另經敦園公司以系爭44地號餘屋及系爭A、B區餘屋抵付工程款，經換價後實際收入各18,547,235元、2,760,293元，再由敦園公司以其開設之縣林口鄉農會存款帳戶內存款支付工程款4,400,000元，是其收入合計128,720,096元【計算式：98,394,568＋4,618,
000＋18,547,235＋2,760,293＋4,400,000＝128,720,09
6】。再該合夥之目的事業經營期間，於系爭44地號土地上之建案實際支出工程費用36,475,135元，於系爭87、88地號土地上之建案實際支出工程費用91,239,428元，是其支出合計127,714,563元【計算式：36,475,135＋91,239,428＝127,714,563】。則兩造間隱名合夥之目的事業經營期間，不加計兩造之出資額，其收入扣除支出後尚有盈餘1,005,533元【計算式：128,720,096－127,714,563＝1,005,533】，足見反訴原告對該目的事業之出資並未因營業期間發生虧損而減少，則其依民法第709條規定請求反訴被告返還其出資9,974,940元，自屬有據；惟反訴被告已返還反訴原告之出資2,000,000元，此為兩造所不爭執，則反訴被告僅須再返還反訴原告之出資7,974,940元【計算式：9,974,940－2,000,000＝7,974,940】。
㈥綜上所述，反訴原告依民法第709條規定，請求反訴被告給
付7,974,940元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即96年2月6日（該繕本係由反訴被告於本院96年2月5日言詞辯論期日當庭收受，見本院卷一第82、85頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
八、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
九、結論：反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月31日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官許月珍以上正本係照原本作成法官王瑜玲如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年9月1日
書記官黃美雲