最高法院104年度台上字第1877號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第1877號刑事判決

裁判日期：民國104年06月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一八七七號上訴人 童培欣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十二月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第一四四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人童培欣有原判決事實欄所載之同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審論處轉讓第一級毒品罪刑之判決，改判論上訴人以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，於依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，並適用累犯之規定加重其刑後，量處有期徒刑2年，並為相關沒收之宣告。
已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決撤銷第一審判決，僅就上訴人施用第一級毒品及第二級毒品罪為判決，然於原審民國103年12月23日審判期日，檢察官係對上訴人所涉犯意圖販賣而持有罪嫌為辯論，上訴人則係就轉讓毒品予 陳秋燕 是否逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量部分為辯論，又因對於上訴人施用毒品犯行，於第一審即無爭執，故原審於上開期日，未針對上訴人施用毒品部分為單獨辯論或提示辯論，且於訊問犯罪事實時，僅就上訴人轉讓毒品部分為訊問，而未對施用毒品部分訊問，有應於審判期日調查之證據而未予調查、未給予上訴人最後陳述之機會及判決不備理由之違法。㈡本案係訴外人 李銘鐘 因積欠上訴人新台幣（下同）250萬元債務，故以扣案之純質淨重10公克以上之海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命作為抵償，嗣上訴人同時施用海洛因、甲基安非他命，並轉讓其中之甲基安非他命6包合計純質淨重44.65公克及海洛因5包予陳秋燕。是上訴人本案原被起訴之施用第一級毒品及第二級毒品罪，與檢察官移送併案審理所犯罪名較重之持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重逾一定數量罪，及第一審判決認定之轉讓第一級毒品、第二級毒品達一定數量罪，均有裁判上一罪關係，法院皆應併予審理。惟原審撤銷第一審判決，認上訴人所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，與前開未經起訴之持有及轉讓第一級毒品、第二級毒品犯行皆無涉，無裁判或實質上一罪關係，非屬同一案件，而未併予審判，有已受請求之事項未予判決等違背法令之情形等語。
三、惟查：
㈠、本件檢察官起訴請求法院審判之事實，僅係上訴人於102年11月26日下午2時30分許，在台中市○○區○○○○街○○○號5樓之7租屋處，同時施用海洛因與甲基安非他命，嗣於同日下午4時45分許，經警查獲並扣得甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器2個等情，因認上訴人所涉犯罪名為施用第一級毒品罪嫌及施用第二級毒品罪嫌，有起訴書在卷可稽。又依原審103年12月23日審判筆錄之記載（見原審卷第128至13
5頁），原審審判長於當日審判期日，除告知上訴人犯罪之嫌疑及所犯罪名包括起訴書所記載之上揭罪名外，並於調查證據時，就與其施用第一級毒品罪嫌及施用第二級毒品罪嫌有關之證據，即卷附之彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，扣案之吸食器2組、玻璃球吸食器2個，及上訴人對此部分事實之自白供述，皆有踐行提示、告以要旨之程序，並詢問檢察官、上訴人及其辯護人對該等證據之意見，而進行實質之調查；且於調查證據程序之最後，原審審判長雖以第一審判決所記載之事實訊問上訴人，然此等事實亦包含有上揭起訴事實之全部，即原審審判長對於上訴人本案被起訴之前揭施用第一級毒品及施用第二級毒品之事實，亦有訊問上訴人，並未遺漏；另於調查證據完畢後，原審審判長亦有依刑事訴訟法第289條第1項之規定，命檢察官、上訴人、辯護人就事實及法律分別辯論之，復於宣示辯論終結前，詢問上訴人「有何最後陳述」。換言之，原審針對檢察官起訴並經原審判處罪刑之上揭施用第一級毒品及施用第二級毒品之事實及罪名，確有踐行調查、辯論及給予上訴人最後陳述機會之程序，使上訴人得辯明及辯論有無該部分犯罪事實之防禦權獲得充分之保障；縱檢察官、上訴人或其辯護人因對該部分事實無爭執，而未於原審辯論程序中為陳述，亦不影響原審業已踐行之正當法律程序。自不得以檢察官、上訴人或其辯護人各自決定不為相關陳述，而指原審審判程序有何違法之處。上訴意旨㈠顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決所處之罪刑於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，指摘原判決應為較重罪刑之宣告，既與上訴之本質不符，自應認為不合法。本件原判決以未經起訴之持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重逾一定數量罪及轉讓第一級毒品、第二級毒品達一定數量等罪名較重之罪嫌，與原起訴之前揭施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，非屬同一案件，非本案起訴效力所及為由，撤銷第一審就上開未經起訴部分併予審判，論上訴人以轉讓第一級毒品等罪之判決，僅依起訴之事實，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑，相較於第一審判決之論罪科刑而言，對上訴人應屬有利，上訴意旨㈡以原判決未如第一審判決，一併論上訴人以較重之持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重逾一定數量罪及轉讓第一級毒品、第二級毒品達一定數量罪為指摘，係為其自己之不利益而上訴，自難認係合法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，均難謂已符合前揭法定之第三審上訴要件，本件上訴屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官張祺祥法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月一日
ｖ