裁判字號：最高法院104年台上字第1870號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一八七○號上訴人 李厚政 選任辯護人 黃淑芬 律師
鍾永盛 律師 沈曉玫 律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月三日第二審判決（一○○年度上重訴字第三六號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二○九○
九、二○九一○、二一一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人李厚政部分（按檢察官以同一起訴書，就多名被告一併提起公訴，第一審則分別辯論、判決）之科刑判決，改判論上訴人以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑四年，減為有期徒刑二年（牽連犯較輕之違反稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款、第四十一條罪名；適用中華民國九十六年罪犯減刑條例）。
上訴意旨略謂：
㈠、上訴人在犯罪之後，已深具悔意，在偵查中即完全坦承犯案過程，對於追究共同正犯 郭國城 （按此人部分，已經判刑確定）、 李淑惠 （按此人部分，現在原審法院另案審理中）幫助甚大，第一審因此給予上訴人緩刑、自新之機，詎原審予以撤銷，相較於第一審同案被告 李澤君 、 李財富 所受緩刑確定處遇，顯然違背比例原則、公平原則。
㈡、上訴人雖曾供稱：透過郭國城之介紹，「以為是合法的發票，始購買（來用）」等語，但既非謂知悉該等發票悉屬虛設行號之發票，原判決逕行認定上訴人知情而犯法，尚嫌採證認事不適合卷證；上訴人之秘書 曾淑貞 、證人 張玉玲 （按係郭國城之前同居女友，經郭國城介紹，任職李淑惠經營之記帳會計事務所，嗣與郭國城分手，已經判罪、緩刑確定）、 李永裕 （亦經判刑確定）及李淑惠雖皆迭有供證，但所為供述內容，實難直接證明上訴人和郭國城就各犯情，有如何之犯意聯絡、行為分擔；尤其原判決究竟憑何認定上訴人與李淑惠，達成購買發票使用之報酬為該票載金額「４％」之約定？憑何證據認定上訴人和 徐福嘉 （按此人業經檢察官通緝）、鄭良雄（按係上訴人之妻兄，亦經判刑確定）有犯罪行為之分擔？縱然上訴人有「對開發票使用」之情，純屬上訴人「單獨」一人，利用不知情之會計人員處理，憑何可以認定係和郭國城、 吳聲玄 （按係郭國城之妻兄，同經判刑確定）出於合謀而作為？咸未見原判決充分說明，猶嫌理由欠備，甚或矛盾。又原判決既認定上訴人係與李淑惠共同謀議，將十家虛設行號之不實內容發票，記入「會計帳冊」，理由內卻說明李淑惠係將該等發票「售予」上訴人，則究竟係合謀虛偽記帳，抑或共議不實填載會計憑證？仍嫌齟齬、矛盾。
㈢、上訴人實際經營、負責之公司，仍然有部分確實營業作為，祇因所進之貨屬於「下腳料」，賣方無法提供發票給上訴人作為進項憑證，非可逕謂上訴人毫無成本，是於計算上訴人逃漏稅捐數額時，當應將之扣除，此攸關上訴人利益、關係重大。詎檢察官未盡其舉證責任，而原審則逕以「同業利潤標準毛利率１７％」，作為認定基準，再依此判定上訴人之漏稅金額，既未盡確實查證職責，且不符合實情，又適用法則不當。
㈣、檢察官之起訴書，雖然記敘上訴人有違反商業會計法及違反稅捐稽徵法之事，但關於逃漏民國九十年至九十二年度稅捐部分，則無記載，原審併予審究，卻未說明憑何認定此未經起訴部分，為已經起訴效力所及之範圍，自有理由欠備之違失，亦有適用法則不當之違誤。
㈤、稅捐稽徵法第四十七條關於公司負責人漏稅處罰之規定，係遲至九十八年五月二十七日始行修正入罪，前此之舊法，乃屬「代罰」性質，且以登記負責人作為處罰對象。上訴人縱然實際經營該漏稅公司，既在修法之前，並不該當犯罪之構成要件，原判決竟予論擬新法罪名，顯非適法；又上訴人亦非屬商業會計法所稱之商業負責人，縱有不實填載會計憑證之事，豈能課以具有身分犯性質之違反商業會計法第七十一條第一款罪責，足見原判決適用法則有誤云云。
惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。
原判決主要係依憑上訴人迭在歷審中，就其被訴之犯罪事實完全坦認之自白（按上訴人在調查及偵查中，因犯情業經調查人員掌握明確，對於其先虛設公司、對開發票、積欠巨額稅款，乃勾結稅務員郭國城，透過記帳業者李淑惠，付酬並價購李淑惠、郭國城分別提供之虛設行號發票，製造營業虧損假象，逃漏稅款，嗣復依樣自行另覓虛空公司，填載不實發票，充當進項憑證，遂行逃稅等各情，包含共同行為人、利用之人頭、虛設之行號、購買不實發票之價額、付給李淑惠之報酬，皆有詳細供述），佐以 顏鋃澍 所為獲上訴人之邀，擔任人頭董事長，所有事務卻全在上訴人經營之公司處理；曾淑貞供稱：上訴人開設二公司，對開發票，「挪來挪去」，上訴人也曾指示我向吳聲玄取得統一發票，作為進項憑證，而依其上金額（一定比率），開支票付酬，我是他的秘書；鄭良雄供證：「李厚政是我妹婿，透過李厚政介紹（而）認識徐福嘉」，徐福嘉請我擔任人頭負責人； 康百瀛 證實徐福嘉才是實際經營公司之人，和上訴人熟稔；李永裕供明：計有十家虛設之公司，係由郭國城提供登記地址，我再委託李淑惠申辦登記，「販賣未經實際交易之統一發票，供人充作進項憑證、逃漏稅捐」，我領到系爭虛設公司行號之發票以後，都放在一手提袋內，郭國城賣發票需用時，就將之拿去，他會叫 張文華 （按即張玉玲）跟我聯絡、拿取；張玉玲供證：在李淑惠主持之會計、記帳事務所任職，李淑惠會要我利用下班時間，填製上訴人實際經營之公司發票，項目繁複，照抄電腦存檔中的「以前客戶」資料（按意味非上訴人公司之實際交易情形），遭搜索扣得之物，是我從上班處攜帶回家之虛設公司人頭身分資料，這些公司皆「由郭國城指使李永裕找人頭」，虛設行號的大、小章，都在李永裕處，郭國城也會告知我虛開發票的金額數目，作為他人漏稅用之進項憑證，「我曾看過郭國城於申報營業稅當天，約（出）李永裕，當面把現金給李永裕」；李淑惠證實確曾接受上訴人委請，代辦公司欠稅「清算」事宜；吳聲玄供證：是郭國城和我聯絡，由我送（內容不實之）發票去上訴人之公司，都是與曾淑貞接洽，拿取（販售發票對價之）支票，再軋入人頭公司的帳戶等各語之證言；相關之專案統一發票查核名冊、營業稅年度資料查詢進項來源明細報表、流向顯示（對開發票情形）、財稅查緝案件稽查報告書、虛設行號資料分析表、稅籍資料、領用統一發票商號查詢、營利事業設立登記資料卡、公司變更登記表、營業人銷售額與稅額申報書、人頭身分資料等客觀、無爭議書證；衡諸統一發票之內容填製，應係依照交易之實情登載，祇須有交易，即可有發票，上訴人卻另花費購買發票，當然虛偽造假，何況多有取自虛設行號情形，尤以僅以發票上所載額數百分之四或四．五，即能換取發票，益見以小搏大，目的不單純，結果逃漏稅等情況證據資料，足見上訴人之自白符合實情，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行。
原判決並指出：上訴人雖稱純因進貨之下腳料，賣方無法開立發票，供憑報銷扣稅，不得已出此下策，其實確有部分支出成本，應予認列乙節，因上訴人所提供之成本資料咸不完整，為其所不諱言，而相關資料早已超過保存期限，無從根究，爰依罪證有疑、利歸被告原則，逕行採用同業利潤標準毛利率「百分之十七」，作為計算基準；如原判決理由乙－三－㈡相關之事實，雖檢察官之起訴書未有詳細記敘，但和其他詳載起訴部分，具有修正前（即行為時）刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應一併審究；稅捐稽徵法第四十七條（第一項）第一款關於公司負責人於其公司逃漏稅，應受處刑之規定，縱然於上訴人行為後修正，增列第二項，無非法理之明文化，不生比較新、舊法之問題，而先前有關轉嫁代罰之舊見，不合時宜，不能再援用；上訴人就違反商業會計法部分，分別和李淑惠、郭國城、吳聲玄、徐福嘉、鄭良雄有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯（雖然漏未載敘部分應透過刑法第三十一條關於身分犯規定處理，但於判決結果無所影響），其中亦有係利用不知內情之曾淑貞或會計事務所承辦會計人員為之者，屬間接正犯。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、割裂評價、妄指違法，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或對於不影響判決本旨之細節問題，為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡、宣告刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決就此部分，說明係審酌納稅屬人民義務，公平合理之稅賦制度輔以誠實繳稅，乃國家財務健全之根本，上訴人為減少稅捐負擔，虛設另一公司分散銷貨，因此衍生虛設之公司繳納稅捐義務，復為規避稅責，竟找來代辦會計業者李淑惠，先購買大量假發票製造公司虧損假象，繼之再由公司在無交易實情下，彼此對開發票，再度規避應納稅捐，如法泡製，可見其只要營利、不願納稅之心態，侵蝕國家稅基莫此為甚，在本案偵查、原審審理期間，相關稅捐泰半未罹核課期，仍不積極處理完納稅捐，量刑本不宜輕縱，惟念其在郭國城貪污舞弊案爆發後，在偵查期間坦認犯行、供述犯案梗概，對追訴主嫌郭國城及其他共犯李淑惠等人犯行，具有相當助益，在歷審中尚坦承犯行，深表悔悟，表示不論逃漏稅捐部分行政罰結果如何，均願意將犯罪所得提出作為公益捐，略見悔意等一切情狀，量處如上述之刑，因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，應予減刑，亦如上述。
經核既在法定範圍之內，無顯然濫權、失當。此部分上訴意旨同屬單憑主觀而為指摘，非屬適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年六月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官林立華法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十九日
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