最高法院108年度台非字第77號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台非字第77號刑事判決

裁判日期：民國108年05月02日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決108年度台非字第77號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林延龍 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年4月10日第一審確定簡易判決（107年度中交簡字第845號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署107年度速偵字第1699號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林延龍駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第
379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照）。、被告林延龍前於104年間，因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院於105年
3月3日以104年度訴字第1011號，判處有期徒刑2年確定，發監執行後，於106年5月2日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為106年12月11日；惟被告於假釋期間內之106年8月16日，因故意再犯公共危險罪，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第3322號判決判處有期徒刑
2月，於107年12月10日確定。其前開詐欺罪之假釋復經法務部於108年1月25日以法授矯教字第00000000000號函撤銷，有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及臺灣臺中地方檢察署108年度執更字第607號執行卷影本等附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。本件被告於107年3月16日所犯公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第845號判決，認被告前揭詐欺案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。若假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，仍得撤銷其假釋，同法第78條第1項前段亦有明定。本件被告林延龍前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑2年罪刑確定，經發監執行，執行中於106年5月2日獲准假釋出監，並交付保護管束，所餘刑期原應於106年12月11日期滿。被告竟於假釋期間之106年8月16日，故意犯公共危險罪，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第3322號判處有期徒刑2月，於107年12月10日判決確定。嗣該判決確定後6月以內，經法務部於108年1月25日，以法授矯教字第00000000000號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期0月9日，有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及臺灣臺中地方檢察署
108年度執更字第607號執行卷影本等附卷可稽。則被告於前案有期徒刑2年，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑7月9日，即不能認已於106年12月11日執行完畢。原確定判決事實認被告於107年3月16日，為酒駕公共危險之犯行，揆諸上開說明，不能認係於上開前案執行有期徒刑2年完畢後，5年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。原審未查，誤依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項，判決如主文。中華民國108年5月2日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官謝靜恒法官沈揚仁法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月8日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。