裁判字號：臺灣宜蘭地方法院89年易字第526號刑事判決
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決八十九年度易字第五二六號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第一四三五號）及移送併辦（八十九年毒偵字第一七０四、一七二三、一九二四號，九十年度毒偵字第二九八、四一三號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國八十八年間及八十九年間先後經本院以八十八年毒聲字第四六四號、八十九年度毒聲字第三九七號二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別於八十八年八月十二日以八十八年度偵緝字第三Ｏ二號、八十九年六月十六日以八十九年度毒偵字第六六、六八一、九一О號不起訴處分確定在案。詎猶不知悔改，復基於概括之犯意，於八十九年八月九日中午十二時三十分許往前回溯九十六小時內之某日時、同年八月十日晚間十時許往前回溯九十六小時內之某日時、同年九月二十九日下午四時二十五分許往前回溯九十六小時內之某日時、同年十月十八日下午四時許往前回溯九十六小時內之某日時、同年十一月十七日晚間六時許往前回溯九十六小時內之某日時，連續在不詳處所施用第二級毒品安非他命多次，嗣分別於八十九年八月九日、同年八月十日、同年九月二十九日、同年十月十八日、同年十一月十七日，先後在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號等地為警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局、羅東分局、宜蘭分局、礁溪分局先後移送及報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊並未施用第二級毒品安非他命，可能是伊與朋友在同一間屋子內時不小心吸到云云。惟查，被告於八十九年八月九日中午十二時三十分許、同年八月十日晚間十時許、同年九月二十九日下午四時二十五分許、同年十月十八日下午四時許，及同年十一月十七日晚間六時許分別為警採集尿液，經送請宜蘭縣衛生局均呈第二級毒品安非他命之陽性反應，且其於八十九年八月九日及同年十一月十七日所採集之尿液，復經送請法務部調查局及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，亦呈安非他命之陽性反應，有宜蘭縣衛生局安非他命及嗎啡尿液檢驗單五紙、法務部調查局八十九年十月四日（八九）陸（一）字第八九０七一九九九號檢驗通知書及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表一紙在卷可按。而因被告為警採集之尿液，曾經法務部調查局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心以螢光偏極或ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再各以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法確認有毒品反應，且以氣相層析質譜之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○三九號函可按，是被告之尿液既經以氣相層析質譜儀方法檢驗仍呈安非他命之陽性反應，顯已排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能。另按，吸入含有煙毒品之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出含有煙毒反應之研究報告，然臺北榮民總醫院毒藥物諮詢中心認若依目前針對被動吸入大麻之研究報告所示，該項結果認為一般吸食方式之二手煙，並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應，另法務部調查局依檢驗煙毒案件之經驗研判，亦認若非長時間與吸食者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，分別有臺北榮民總醫院毒藥物諮詢中心所出具之諮詢答覆函及法務部調查局八十三年發技一字第一九六０號函各一紙附卷可按，得認除非被告有上述情狀，否則應不致於尿液中檢驗出施用第二級毒品安非他命之陽性反應，況被告果因而吸入大量之二手煙，其既有決定是否繼續與吸食者共處一室而猶未離開，復長時間與之直接相向以致同時吸入煙毒，亦應認其有吸用之故意，是綜上各點，益見被告確有施用第二級毒品安非他命之行為。再按諸安非他命存於人體內之時間，固因吸食或施用量之多寡、個人體質、年齡之不同而有差異，惟一般而言，最長可能不會超過四日（即九十六小時），有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函為憑，是被告既係於前開時、地多次為警採尿送驗，且其尿液經鑑定均呈安非他命陽性反應，則被告於上開各次採尿時間往前回溯九十六小時內之某日時，應各有在不詳處所施用毒品安非他命乙次屬實，從而被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。再被告前因施用毒品案件，先後於八十八年、八十九年間經依本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別於八十八年八月十二日以八十八年度偵緝字第三Ｏ二號、八十九年六月十六日以八十九年度毒偵字第六六、六八一、九一О號不起訴處分確定在案，有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一件在卷可參，是本件事證明確，被告三犯施用毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用毒品犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又公訴人起訴事實，雖僅敘及被告於八十九年八月九日及同年八月十日為警查獲之施用犯行，未及前揭事實欄所示之其他施用行為，惟此與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪法律關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。爰審酌被告前因施用毒品，於八十八年、八十九年間二次經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官各為不起訴處分確定，未幾即又犯本件施用毒品之案件，到案後復未坦承犯行，顯見其並未因前開觀察、勒戒而生警惕之心，然其施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，並具有病患性人格之特質，故行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大等犯罪之動機、目的、手段及所生危害等因素，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務中華民國九十年五月二十九日
臺灣宜蘭地方法院刑事第一庭
法官林翠華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）書記官賴宜君中華民國九十年五月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。