裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第1517號民事判決
裁判日期：民國110年09月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1517號原告 孫新生 訴訟代理人 吳永鑫 被告 陳建生
陳哲生 陳佩君 陳怡君 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示以被繼承人 陳水亮 為抵押權人之不動產抵押權設定登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬捌仟參佰貳拾肆元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。復按請求塗銷系爭土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告起訴主張被告之被繼承人陳水亮於其所有高雄市○○區○○段○○○○號、183-1地號、183-2地號、183-3地號、183-4地號土地（權利範圍各均為32/11547）及同段1752建號建物（權利範圍全部，建物門牌：高雄市○○區○○路○號9樓之3）（下合稱系爭房地）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）276萬元（下稱系爭抵押權），並無債權存在且罹於時效，依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。揆諸上揭說明，原告係基於所有權人之身分行使物上請求權，自屬因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地之法院管轄，是本院有管轄權，合先敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告與被告之被繼承人陳○亮於民國86年間約定，由原告以其所有系爭房地為陳○亮設定登記如附表所示之系爭抵押權。嗣陳○亮於101年10月11日死亡，被告為其繼承人。查於系爭抵押權存續期間內，原告與陳○亮間並無任何金錢及票據等往來，係原告前夫邱○梁與被告有金錢往來，借貸款項約200萬元應於100年左右已經還完了，即系爭抵押權實際無存在任何擔保債權，依抵押權之從屬性，應許原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。又縱認於系爭抵押權存續期間內有擔保債權存在，其債權請求權時效應自87年
1月25日起算，依民法第125條規定，至多於102年1月25日即已罹於消滅時效；而被告於時效完成後5年內（即107年1月25日前）未實行其抵押權，依民法第881條之15規定，該債權已不屬系爭抵押權擔保範圍。是系爭抵押權既無任何受擔保債權存在，且有礙原告就系爭房地之所有權及侵害原告之管理權益，原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：被告應將如附表所示系爭房地所設定之抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告經通知均未以書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有
明文。次按所謂「最高限額抵押權」乃係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。復按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第1款、第881條之15亦分別定有明文。又民法第881之1至第
881條之17之規定雖係於96年3月28日修正公布時所增訂，並明定自公布後6個月即96年9月28日施行，然依同年3月28日修正公布，同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」因此，現行民法第881條之1至第881條之17規定（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外），雖係於96年9月28日始施行，惟有溯及適用之效力，合先敘明。
㈡原告主張之前揭事實，業據其提出系爭房地之登記第一類謄
本、陳○亮之戶籍謄本、陳○亮之繼承系統表等件為證（見審訴卷第19至41、63、87頁）。而陳○亮之繼承人（配偶陳○○容及被告共5人）、陳○亮配偶陳○○容（於107年7月21日死亡）之繼承人即被告並無拋棄繼承之情事，有臺灣臺北地方法院109年9月4日北院忠家109年科繼1522字第1099025912號函、臺灣新竹地方法院109年11月4日新院嶽家碩二109司家聲1029字第37357號函在卷為憑（見審訴卷第73頁、訴字卷第13、15頁）。被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任何書狀爭執或證據資料供本院審酌，亦未舉證陳○亮就系爭抵押權債權存在，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定，對原告主張之事實，視同被告陳建生、陳哲生、陳佩君自認。查如附表所示系爭抵押權存續期間為86年1月25日至87年1月24日，清償日期為87年1月24日，有前開系爭房地登記謄本在卷可稽，是依前揭民法第881條之12第1項第1款規定，如附表所示系爭抵押權所擔保陳○亮對原告前夫邱○梁之債權，至遲於87年1月24日既已確定，且清償日期亦已屆至，因此，該債權之請求權自87年1月24日即得行使，縱所擔保之債權未清償完畢，在被告未提出有何中斷時效事由存在之事證下，依前揭民法第125條前段規定，因15年不行使而消滅，則至102年1月24日其時效已完成。又依前揭民法第881條之15規定，被告並未提出曾經實行抵押權之資料，該債權於10
2年1月24日起再經過5年，迄107年1月24日亦因除斥期間經過不再屬於該抵押權擔保之範圍，而被告或被繼承人陳○亮並未於該擔保債權罹於時效消滅後5年內實行其抵押權，則如附表所示系爭抵押權擔保之債權即不再屬於該最高限額抵押權擔保之範圍，依抵押權之從屬性，該抵押權即歸於消滅，故原告主張依民法第881條之15規定，如附表所示系爭抵押權業已消滅等語，自屬有據。
㈢另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條復有明文。依此，塗銷抵押權登記為處分行為，須先為繼承登記後，始得予以塗銷，惟為訴訟經濟計，當事人以一訴請求辦理繼承登記後再請求塗銷抵押權登記，應無不可。依前所述，被繼承人陳○亮於101年10月11日死亡時，由被告、陳○○容繼承系爭抵押權，斯時，系爭抵押權之權利尚未消滅。被告、陳○○容自已取得其所繼承之公同共有部分。至於陳○○容死亡，由被告繼承時，系爭抵押權就被告繼承公同共有部分之權利雖已消滅，惟該抵押權登記形式上仍存在，此項登記不失為財產上之利益，土地登記簿上既有原抵押權人之名義，如不辦理繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上此部分抵押權人之名義即不連續，為維持登記之連續性，被告仍應辦理公同共有之繼承登記。準此，應准被告所繼承之系爭抵押權公同共有部分，辦理繼承登記為公同共有後，始得塗銷（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第5號審查意見參照）。而本件被告尚未辦理系爭抵押權之繼承登記，從而原告依民法第759條、第767條及繼承之法律關係，請求被告應將如附表所示以被繼承人陳水亮為抵押權人之不動產抵押權設定登記，於辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權既已消滅，原告依民法第759條、第
767條第1項中段規定，請求被告就如附表所示系爭房地上之系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國110年9月24日
民事第五庭法官鄭靜筠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月24日
書記官李方云◎附表：
┌─────────────────────────────┐│系爭抵押權登記明細│├─────────────────────────────┤│登記標的：高雄市○○區○○段○○○○號、183-1地號、183-2地││號、183-3地號、183-4地號土地（權利範圍各均為3││2/11547）及同段1752建號建物（權利範圍全部，建物││門牌：高雄市○○區○○路○號9樓之3）（即系爭房││地）││登記日期：民國86年1月28日││登記原因：設定││收件字號：高雄市政府地政局鹽埕地政事務所鹽專㈡字第003740號││權利人：陳○亮││債權額比例：全部││擔保債權總金額：最高限額新臺幣2,760,000元││存續期間：自86年1月25日至87年1月24日││清償日期：87年1月24日││證明書字號：86鹽証字第000450號│└─────────────────────────────┘