裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第3038號民事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第3038號原告 林國勇 訴訟代理人 劉金鴛 被告 林耀潭 訴訟代理人 江美慧 上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256條定有明文。本件原告起訴聲明原為：「被告應將座落臺中市○○區○○段○○○號土地上之圍牆拆除，並將土地返還原告」等語（見本院104年度豐補字第386號卷第25頁），嗣於民國（下同）104年10月21日追加被告須把牆內水管移除（見本院104年度豐補字第386號卷第33頁），並於105年11月23日將上開聲明更正為：「被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖（即臺中市豐原地政事務所民國105年9月核發之土地複丈成果圖）所示編號（Ｎ）部分面積1.63平方公尺之樓頂女兒牆（圍牆）及其內連接之水管與接頭拆除，並將占用之樓頂空間返還原告」等語（見本院卷第123頁）。就水管移除之聲明部分，其聲明之追加前、後均本於相同之社會事實所為同一基礎事實之請求，主要爭點亦具共通性，且不甚礙被告於本件訴訟之防禦與終結；另就占用面積更正部分，核屬不變更訴訟標的，屬補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，被告復對此表示無意見（見本院卷第123頁背面），則原告上開之更正，依前開規定，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第
1項定有明文。原告起訴後之104年10月21日具狀以被告所有之女兒牆造成原告所有頂樓鐵皮屋之鐵柱被漏水浸濕而生鏽為由，而追加請求被告金錢賠償（見104年豐補字第386號卷第32至34頁）。嗣於105年3月3日本院履勘現場時，當場表明撤回此部分之請求，並經被告當場表示同意，製有筆錄在卷（見本院卷66頁背面），是原告此部分之請求已生撤回之效力。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、兩造因另案林耀潭對林國勇起訴拆屋還地事件，而於103年10月14日在本院豐原簡易庭成立調解（下稱系爭調解），約定由就坐落臺中市○○區○○段○○○○○號之鐵皮下方女兒牆（即本件原告起訴所指之圍牆，下統稱系爭女兒牆），如因漏水被告須負責修繕，費用並由兩造平均負擔，且如有再因漏水而須修繕之情形，亦比照辦理等語。惟關於系爭女兒牆修繕之開價未經原告同意，也沒寫同意書，且討論如何施工時，原告也沒在現場，根本不符合當初調解之約定。嗣於10
3年11月初原告寄發存證信函予被告並表明：不讓原告參與系爭女兒牆修繕，費用由被告自行負擔，與原告無關等語後，被告雖隨即有修繕，但仍有漏水並造成原告頂樓之鐵柱生鏽的情形，原告遂數次請求被告修繕，被告卻敷衍了事，已違背當初調解的意義。
二、因系爭調解筆錄上並未提到不拆除系爭女兒牆，原告始同意調解並簽名。被告抗辯成立調解是包含不拆系爭女兒牆乙節，僅係被告自己一廂情願，原告始終未同意系爭女兒牆占用原告所有臺中市○○區○○段○○○○○號土地。
三、原告依民法第767條規定請求被告拆除系爭女兒牆及牆內水管與其接頭，並聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖（即臺中市豐原地政事務所民國105年9月核發之土地複丈成果圖）所示編號（Ｎ）部分面積1.63平方公尺之樓頂女兒牆（圍牆）及其內連接之水管與接頭拆除，並將占用之樓頂空間返還原告。
貳、被告之答辯：
一、兩造於系爭調解中已說好，原告就系爭女兒牆上之鐵皮無須拆除，被告不用拆除女兒牆，且將來修繕女兒牆之修繕費，原告亦須給付被告，故被告認知當時就說女兒牆不必拆除。
二、被告否認系爭女兒牆有漏水情形；且原告均有參與系爭女兒牆之修繕過程，惟原告至今仍未給付因修繕所應負擔2分之
1修繕費用。前於103年10月14日調解程序中，調解人員建議兩造用水淋系爭女兒牆就可以看出從哪裡漏水出來。嗣於同年12月抓漏人員到現場了解漏水情況，經由原告之子用水淋系爭女兒牆後，並沒有看到水從系爭女兒牆流出，但原告仍然要求安排抓漏，經抓漏人員告知對原告說明收費方式後，當日傍晚原告即打電話告知估價是新臺幣（下同）8,000元，抓漏人員即於同年12月中旬開始施工，施工期間原告均有上樓監工，後於104年1月10日修繕完成，被告並支付8,
000元修繕費用，惟原告卻以抓漏人員僅用漆在系爭女兒牆刷過一次為由，至今仍拒絕支付應負擔4,000元修繕費。又於104年7月原告再度表示系爭女兒牆漏水並要求被告修繕，被告雖否認有漏水情形，仍於104年9月6日要求抓漏人員進行補強工程，惟原告亦仍拒絕支付上開修繕費用。
三、另於104年9月間，原告曾請工人上鐵皮屋頂拿抓漏工具進行修繕，嗣於10月6日原告請工人再上鐵皮屋頂修理被颱風掀開之鐵皮邊緣，故系爭鐵柱生鏽乃係因原告之鐵皮屋漏水所造成，與系爭女兒牆無關。
四、聲明：原告之訴駁回
參、本院之判斷：
一、原告主張系爭女兒牆及其內連接之水管與接頭為被告所建造占用被告所有臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖（即臺中市豐原地政事務所民國105年9月核發之土地複丈成果圖）所示編號（Ｎ）部分面積1.63平方公尺之樓頂空間之事實，業據其提出系爭土地登記簿謄本、系爭調解筆錄、存證信函、現場照片等為證，被告亦不爭執系爭女兒牆及其內連接之水管與接頭為被告所建造為其所建造，並經本院會同兩造前往現場勘驗，製有勘驗筆錄附卷，及囑託臺中市豐原地政事務所派員測量，製有如附圖土地複丈成果圖在卷可按，是原告主張被告所有系爭女兒牆及其內連接之水管、接頭占用原告所有系爭土地乙節，堪予採信。惟原告主張其占用係屬無權占有乙節，則為被告所否認，並以於前案調解時，已說好系爭女兒牆不必拆除等語置辯。
二、林國勇前以林耀潭所有系爭女兒牆越界建築占用林國勇所有系爭土地上之樓頂空間，經林國勇聲請臺中市豐原地政事務所於101年11月9日複丈始知情為由，而於102年5月28日具狀向本院豐原簡易庭起訴拆屋還地，經本院豐原簡易庭以
102年度豐簡字第262號拆屋還地事件受理訴訟，嗣經林國勇於102年8月14日撤回訴訟在案（起訴狀及本院撤回訴訟通知書之影本，附於本院103年度豐簡字第148號卷內〈未編頁碼〉）。另林耀潭前於103年2月19日向本院豐原簡易庭起訴，請求林國勇所有樓頂上鐵皮屋搭附於林耀潭所有系爭女兒牆部分之鐵皮及埋設於女兒牆內之水管應予拆除，經本院豐原簡易庭以103年度豐簡字第148號拆屋還地事件受理訴訟，嗣該事件經移付調解（103年度司豐簡移調字第43號），並於103年10月14日成立調解而約定：「一、聲請人（林耀潭）同意相對人（林國勇）就坐落臺中市○○區○○段○○○○○號（本院按調解筆錄誤載為142地號）如附圖所示14-2⑴所示面積0.15平方公尺之鐵皮繼續維持現狀，無須拆除；二、聲請人（林耀潭）如就第一項所示鐵皮下方之女兒牆如因漏水須修繕，相對人（林國勇）同意聲請人（林耀潭）於修繕時使用附近之建物空間，並配合相關修繕事宜；三、聲請人（林耀潭）如就第二項之女兒牆進行修繕後，得憑修繕後之收據，向相對人（林國勇）請求2分之1之修繕金額，如有再因漏水而須修繕之情形，亦比照辦理，但以第二項所示之女兒牆所進行的修繕為限。」等語。上情經本院依職權調取本院豐原簡易庭103年度豐簡字第148號及103年度司豐簡移調字第43號全卷核閱無訛。
三、按關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸，既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係（最高法院77年度台上字第410號判決、最高法院75年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。經查，上揭兩造前所成立之調解筆錄內容，雖未直接載明被告所有女兒牆及其內水管、接頭得以占有使用原告所有系爭土地上之樓頂空間，惟徵諸兩造間先前相互起訴之經歷，及上開移付調解之訴訟係林耀潭起訴對林國勇請求拆屋還地，則其成立調解內容之文句用詞自以林耀潭之請求為其主軸。又綜觀其調解內容之約定用意，無非係在排解雙方因被告所有女兒牆越界建築所衍生之爭議，化解彼此對他方所生之侵害，是探求其等成立調解內容之真意，自不得僅就調解內容文義之表面字樣解讀，而應探究其紛爭化解之背景真意。由其調解結果觀之，顯而易見，兩造於成立調解斯時，已就被告所有系爭女兒牆與原告所有系爭土地間應互供對方使用，及系爭女兒牆如因漏水而需修繕時，應由兩造共同負擔修繕費用等節達成合意。易言之，兩造間當時成立調解之真意，在於約定互為交換自己土地上之樓頂空間供對方使用，即原告同意被告所有女兒牆及其內水管、接頭得以繼續使用原告所有系爭土地上之樓頂空間，被告亦同意原告所有鐵皮屋之鐵皮得搭附於被告所有女兒牆（指在被告所有土地上樓頂空間部分），兩者間具有對價，揆諸上開說明，其性質應屬互為租賃關係，且雙方均認同系爭女兒牆得以繼續留存，否則搭附於被告所有女兒牆之原告所有鐵皮屋之鐵皮自無許其「繼續維持現狀」之理。
四、原告請求被告拆除如訴之聲明所述等物，有無理由？㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。次按訴訟上調解，具有和解之性質。而稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。和解契約之成立，民法並未特設規定，故為不要式契約及諾成契約，於當事人於締約時有合致之意思表示，即為成立要件。且和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。
㈡經查，原告雖主張被告所有系爭女兒牆無權占有其所有系爭
土地上之樓頂空間，惟兩造間就彼此所有系爭土地上之樓頂空間既成立互為交換使用之調解（和解），彼此間互有租賃關係存在，則被告所有系爭女兒牆自難謂無合法占有使用系爭土地之權源，兩造自均應受該訴訟上調解內容之拘束，原告不得事後翻異，更就調解前之無權占有情事再行主張。從而，原告上開請求尚屬無理由，自應予駁回其訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年12月14日
民事第一庭法官賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月14日
書記官蘇文熙