裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年金上訴字第1932號刑事判決
裁判日期：民國113年12月31日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度金上訴字第1932號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告許仕杰上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1248號中華民國113年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第12985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑壹年。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官及被告均有提起上訴，且均僅就原判決科刑部分提起上訴（本院卷第69頁），是本件審判範圍僅及於原判決科刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。
二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：本件被告許仕杰參與詐欺集團擔任車
手之行為，造成告訴人 郭守哲 精神上之重大打擊，而原審所判處之刑度，尚嫌過輕，不足生警惕，難以彰顯正義及令人甘服等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告符合組織犯罪防制條例第8條第1項
後段、修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及刑法第25條第2項之減刑事由。又本案被告係因在臉書上應徵業務工作，始會被詐欺集團利用去拿客戶給的袋子，就被警方以釣魚的方式逮捕，且被告並未獲得任何利益，本件屬未遂，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度，猶嫌過重，請依刑法第59條規定減刑。並請考量被告坦承犯罪，犯後態度良好，從輕量刑等語。
三、本院之論斷：㈠新舊法比較（量刑相關部分）：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法均於113年7月31日修正公布，同年0月0日生效。
⒈新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定「犯詐欺
犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之自白減刑規定。增訂之規定對被告有利，則應適用新制定之法律規定。
⒉被告行為時之洗錢防制法第16條第2項規定：「前4條之罪（
包含第14條之一般洗錢罪），在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之裁判時法則移列至第23條第3項規定：「犯前4條之罪（包含第19條之一般洗錢罪），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。本件被告於偵查及歷次審判中均自白本案洗錢未遂犯行（偵卷第425頁，原審卷第358頁，本院卷第74頁），雖現行法關於減刑規定要件較舊法嚴格，惟被告於本案並未取得報酬乙節，業經其於原審供述在卷（原審卷第48頁），且依卷內事證，也無從認定被告有因本案犯行取得任何犯罪所得，故被告依修正前洗錢防制法第16條第2項規定或依修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，均可減輕其刑，尚不生有利或不利之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，直接適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定。
㈡科刑審酌事由：
⒈本件被告及所屬詐欺集團成員，雖已著手施用詐術而為三人
以上共同詐欺取財犯行，然經現場埋伏之員警當場逮捕，未發生詐得財物之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉又被告於偵查、原審及本院審理中均自白三人以上共同詐欺
取財未遂犯行（偵卷第425頁，原審卷第358頁，本院卷第74頁），且本件屬未遂而尚未詐得財物，被告亦未取得報酬，業論敘如前，是被告並無犯罪所得應予繳回，應依新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段之自白減刑規定，予以減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
⒊再按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害
數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。又按犯本條例第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文；再按犯前4條之罪（包含第19條之一般洗錢罪），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，修正後洗錢防制法第23條第3項前段亦有規定，此業敘明如前。
查，被告就本案所犯參與犯罪組織罪及洗錢未遂罪之部分，既於偵查、原審及本院審理中（偵卷第425頁，原審卷第358頁，本院卷第74頁）均已坦白承認，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段及修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，但上開減刑規定所適用之犯行，僅係構成想像競合犯輕罪部分之法定減輕事由，無刑法第55條但書所定關於輕罪封鎖作用之情況，因於重罪處斷刑範圍不生影響，故應視為科刑輕重標準之具體事由，而於後述依刑法第57條量刑時併予審酌為量刑之有利因子。⒋本案應無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵查，被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上
共同詐欺取財未遂罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，法定最低刑度為有期徒刑1年，且依刑法第25條第2項及修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，最低度刑為有期徒刑3月。
本件被告加入詐騙集團擔任車手，為國人深惡痛絕之犯罪型態，除可能造成被害人財產受損，亦嚴重影響社會信任及經濟秩序；又本案雖因告訴人已報警處理，致無法遂其三人以上共同詐欺取財之犯行，然被告與同案被告 蔡牧樺 、 葉宗諺 原本預定取款之金額達新臺幣（下同）1千萬元，且遲未能與告訴人達成調解或取得原諒。是以其主觀惡性及整體犯罪情節以觀，縱予宣告上開減輕後之法定最低刑度，尚難認有情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，而與刑法第59條酌減其刑規定之適用要件不合，自無從依上開規定減刑。
㈢量刑撤銷改判之理由：
⒈原審經詳細調查後，認被告犯行事證明確，而予以論罪並科
刑，固非無見。惟：被告於本案所擔任之角色，為出面取款之車手，同案被告蔡牧樺、葉宗諺則為在附近進行監控之所謂「顧水」工作，就該詐欺犯罪組織之階層而言，較被告之層級為高，遭查獲之風險較小，是渠等犯行之可非難程度應較被告為重。然而，原審雖判處同案被告蔡牧樺有期徒刑1年8月，卻僅判處同案被告葉宗諺有期徒刑1年2月，附條件緩刑4年，同案被告葉宗諺固已與告訴人達成調解，但依各共犯間之犯罪情節以觀，原審判處被告有期徒刑1年6月，與同案被告葉宗諺遭判處之前揭刑度相較，確有過重之情形，而有違平等原則及罪刑相當原則。檢察官上訴意旨雖認被告本案犯行造成告訴人受有精神上之重大打擊，惟被告係於113年5月間始加入本案詐欺集團，且無證據證明被告有共同參與告訴人前於113年1月至3月間遭本案詐欺集團詐騙而交付4,140萬元之部分，是不能依告訴人前受詐騙之金額，評價被告本案犯行之嚴重程度，而尚難認原審有量刑過輕之情況，故應認檢察官之上訴無理由。又被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑之部分，雖不為本院所採認，業敘明如前，然其認原審量刑過重而請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決就被告所處之刑部分撤銷改判。
⒉本院審酌現今社會詐欺事件層出不窮，手法日益翻新，政府
及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾遭到詐欺導致畢生積蓄化為烏有之相關新聞，被告對此應非毫無所悉，然其竟不思正途賺取錢財，僅為貪圖賺取可輕鬆得手之不法財物，加入本案詐欺集團，從事面交車手之工作，並以行使偽造私文書、行使偽造特種文書等手法訛騙告訴人，幸為警即時查獲，其加重詐欺取財及洗錢之犯行始未得逞，所為當予非難。又考量其曾因不能安全駕駛之公共危險案件，經法院判刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。復考量其於偵、審過程均坦認犯行（就參與犯罪組織及洗錢未遂犯行，亦符合法定自白減刑之事由)，然尚未與告訴人達成調解或取得諒解之犯後態度。再慮及其於本案犯行中，非屬主導犯罪之地位，酌以其犯罪之動機、手段、加重詐欺取財及洗錢犯行之部分尚未既遂、被害人未受有財損之犯罪結果，兼衡其於審理時自承高中肄業之教育程度，未婚，與祖母同住，從事超商服務業之家庭經濟與生活狀況（本院卷第75頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官林慧美提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國113年12月31日
刑事第六庭審判長法官吳錦佳
法官吳勇輝法官吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高曉涵中華民國113年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。