裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2375號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2375號上訴人即被告 游名傑 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第977號中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第861、1826號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游名傑犯如附表編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表編號
1、2「主文欄」所示之刑，沒收部分各如附表編號1、2「主文欄」所示。應執行有期徒刑拾陸年拾月。
犯罪事實
一、游名傑（綽號「長腳」，手機通訊軟體LINE之代號「憑良心做人」，微信暱稱為「長腳」）前曾於民國106年9月25日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以106年度訴字第913號判決判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於106年12月18日易科罰金執行完畢。詎仍未知警惕，明知海洛因、 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後2次各別起意，其中1次基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意【指下列犯罪事實欄一、（一）部分】，另1次則同時基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意【指以下犯罪事實欄一、（二）部分】，持用不詳廠牌行動電話1支（未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，分別為販賣第一級毒品海洛因【指下列犯罪事實欄一、（一）部分】，及同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命【指下列犯罪事實欄一、（一）部分】各1次之行為。茲分述如下：
（一）游名傑基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月5日下午3時46分許前某時，經已成年之 郭俊忠 先以持用之門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體，與其所使用不詳廠牌行動電話1支之LINE通訊軟體（代號「憑良心做人」）聯繫，並騎乘車牌號碼000-000號機車，前至址設彰化縣○○市○○街○○號「春風滿面」遊戲場後方停車場等候，於同日下午3時46分許再以上開行動電話LINE通訊軟體聯絡（未接通）後，游名傑自上開「春風滿面」遊戲場步出，以新臺幣（下同）800元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予郭俊忠，並向郭俊忠收取價款800元（未扣案），以上開方式，販賣第一級毒品海洛因1次。
（二）游名傑另行同時基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月13日經已成年之 陳良維 以所持用行動電話微信通訊軟體（代號「國民涼拖鞋」），與其所使用不詳廠牌行動電話1支之微信通訊軟體（暱稱「長腳」）聯繫，並於同日上午（起訴書誤載為下午）5時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至上開「春風滿面」遊戲場前，在上開自小客車內，以1萬5000元之價格，販賣交付重約1錢之第一級毒品海洛因，及以2萬元之代價，販賣交付重約1兩之第二級毒品甲基安非他命予陳良維，並向陳良維收取價金共計3萬5000元（未扣案），以前開方式，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
二、本案因郭俊忠、陳良維分別於107年7月5日下午5時10分許、同年9月20日上午7時許為警查獲其等涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，陳良維並為警起獲上開其於如犯罪事實欄一、（二）所示時、地購得後剩餘之第一級毒品海洛因6包（其中5包送驗淨重合計0.44公克，驗餘淨重0.43公克，另1包送驗及驗餘淨重均約為0.4公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重23.5126公克，純質淨重23.2775公克，驗餘淨重
23.2772公克）扣案後，為警依郭俊忠、陳良維所述而循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局、員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）上訴人即被告游名傑（下稱被告）之指定辯護人於本院準備程序固曾表示對證人郭俊忠、陳良維警詢所述部分，認屬審判外之陳述而無證據能力等語（見本院卷第58頁），且證人郭俊忠、陳良維於原審審理時所述，與其等分別於警詢之陳述內容有不符之處。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而以先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況。而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，2者層次不同，不容混淆。而證人郭俊忠、陳良維於警詢時分別指證被告有如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，固與證人郭俊忠於原審審理改稱被告可能有湊錢與其合資云云，及證人陳良維於原審審理翻異而稱被告並非其所指與其交易毒品之綽號「長腳」之人云云，有所未符；然本院酌以證人郭俊忠、陳良維於原審109年7月22日審理出庭作證時，距離其等分別於107年7月5日下午5時10分許、同年9月20日上午7時許為警查獲時，已相距長達逾2年或1年多之久，期間有相當時間考量被告涉案之利害情事，反觀證人郭俊忠、陳良維於警詢時乍然為警查獲，證人郭俊忠並經警方檢視其所持用行動電話之LINE通訊軟體通訊紀錄，證人陳良維則為警搜獲其向被告購買後剩餘之第一級毒品海洛因6包及第二級毒品甲基安非他命1包，均因認無從隱避，且其等因甫為警查獲而未及深思所言對被告之利害關係，當較可立即反應所知，復無被告在場之壓力；反觀證人郭俊忠、陳良維於原審審理所陳內容，均有顯然前後未一而堪認係屬事後附和或迴護被告之詞（詳如後述），依上揭證人郭俊忠、陳良維前後於警詢、原審審理之外在客觀陳述情狀，足認證人郭俊忠、陳良維先前於警詢所陳，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
（二）復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第89至95頁），至被告則於本院審理時經合法傳喚而無正當理由未到庭，復未於本院審理言詞辯論終結前以書狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，被告提起上訴以書狀所載之上訴理由及其辯護人所為辯護意旨略以：被告因國小畢業時，家庭遭逢巨變，無法繼續升國中，欠缺理解力及表達能力不佳，總是無法理解檢察官及原審法官的提問而正確回答，今因造成浪費國家資源，身心深感無能，只是原判決對被告多屬不利，雖內心糾結，但深信社會仍然處處有溫情，希能還原真相。被告於如犯罪事實欄一、（一）所示時間，在「春風滿面」遊戲場，經郭俊忠詢問有無毒品海洛因，被告回答沒有、自己都要跟別人拿了，被告看朋友「 阿峰 」在遊戲場裡，就找朋友把「阿峰」叫出來，「阿峰」有跟郭俊忠見面，由被告與郭俊忠合資2000元向「阿峰」購買，由「阿峰」各拿1包海洛因給被告及郭俊忠；又被告雖曾在「春風滿面」遊戲場遇到陳良維，但沒有販賣重約1錢、價格1萬5000元之海洛因及重約1兩、價格2萬元之甲基安非他命給陳良維。原判決認定被告有上開犯行，主要係以證人郭俊忠、陳良維之指認，但證人郭俊忠曾於107年4月至6月間因涉犯販賣第一級毒品罪嫌而經臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴，其於該案曾稱其毒品之上手為綽號「長腳」之被告，惟經檢察官偵查後，認被告尚在通緝中，又無其他積極證據可資證明，無法單憑郭俊忠之指陳而遽為採信等情（參見臺灣彰化地方法院107年度訴字第843號刑事判決），至證人陳良維亦有販賣毒品之前案（臺灣彰化地方法院108年度上訴字第1095號案件），是其2人於本案供出上手為被告，以期獲邀減刑之機會，其指述本即存有風險，尤以本案並無相關通聯紀錄、或於被告住居所查獲毒品，難以單憑渠等之指述即遽認被告有本件販賣毒品之犯行等語。惟查：
（一）被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因部分：
1、被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，已據證人郭俊忠迭次於警詢、偵訊時證述綦詳：
(1)證人郭俊忠於107年7月6日警詢時已明確證述：「（問：警方查扣你所有之手機（0000000000），經檢視你手機通訊軟體LINE，暱稱『憑良心做人』為何人？）就是我的毒品上游綽號長腳之男子。（問： 承上 ，你與暱稱『憑良心做人』之游名傑於107年7月5日15時46分的聯繫（未通話）係做何事？...）是我要向他購買毒品海洛因...我於107年7月5日15時46分至員林市春風滿面電子遊藝場找游名傑購買毒品海洛因，我到場用通訊軟體LINE打給他，他剛好走出來所以沒有接通，我和游名傑見面後，我以新臺幣800元之代價向他購買毒品海洛因1小包（重量不詳）。有一手交錢一手交貨」等語（見108年度偵字第861號卷第54頁）。
(2)證人郭俊忠復於107年12月21日警詢時同為證稱：「我於107年7月5日15時46分至彰化縣員林市春風滿面電子遊戲場找游名傑購買毒品海洛因，我以新臺幣800元之代價向他購買毒品海洛因1小包（重量不詳）。有一手交錢一手交貨...我是先使用手機通訊軟體line與游名傑聯繫，並詢問他人在何處，他稱在彰化縣員林市的春風滿面電子遊戲場，當我到場後我又撥打一次手機通訊軟體line予他，但是他沒有接到電話，但過不久他就自己走出來了。（問：承上，你如何前往與毒品上游游名傑交易毒品？騎乘路線為何？）我向 唐瑞文 借用摩托車後，騎乘唐瑞文之重機車（經警提示相片，車牌為000-000）前往購買毒品海洛因。當時我於107年7月5日14時40分從我家出發並行走山腳路並轉至中正東路再轉美港巷1段再右轉中興街然後左轉中山路一直前進再右轉南昌路，然後於當日15時到達春風滿面，但我一直等到當時15時46分才又撥打電予他，他才從春風滿面走出來，並與我至後方的停車場內與游名傑交易毒品。（問：現警方提示於107年7月5日查扣你所有之手機（0000-000000）檢視你手機通訊軟體LINE，暱稱『憑良心做人』為何人？）就是我的毒品上游游名傑之男子。（問：承上，你與暱稱『憑良心做人』之游名傑於107年7月5日15時46分的聯繫（未通話）係做何事？之前之對話紀錄是否有刪除？）是我要向他購買毒品海洛因，我習慣每次通話完就把電話紀錄刪除」等語（見108年度偵字第861號卷第58至59頁）。
(3)證人郭俊忠再於107年12月21日偵訊時具結證述：「（問：你毒品的來源？）跟游名傑拿的...我打LINE給他，游名傑的LINE聯絡名字是『憑良心做人』，沒有顯示的圖片。（問：平時如何稱呼游名傑？）『長腳』（台語）...（問：你為何只跟這個人有一通的聯絡訊息？）就習慣聯絡完刪除。（問：你怎麼知道你跟他買毒品的時間地點？）就先打LINE給他，問他在哪，他再叫我過去。（問：你最後一次跟他買毒品是什麼時候？）107年7月5日，在彰化縣員林市『春風滿面』遊戲場，買800元，對方給我一包海洛因，是一手交錢、一手交貨。（問：你買這包毒品有無用過？毒品是真是假？）有。是真的...（問：跟游名傑買這次的毒品，是你獨資，還是跟別人合資？）獨資...我交易的對象是游名傑。（問：你知道游名傑的上游是誰嗎？）不知道。（問：你有跟游名傑一起去合資買毒品嗎？）沒有...檢察官諭知：請詳閱筆錄確認無誤後再簽名，如有問題請當場更正」等語（見108年度偵字第861號卷第15至16頁）。
(4)證人郭俊忠另於108年2月19日偵訊時具結證稱：伊不知道游名傑的毒品上游，游名傑未曾告知其毒品上游是何人，也未曾帶其去見此毒品上游者等語，且對於檢察官告以被告於偵查中所辯其未賣毒品予郭俊忠，係與郭俊忠合資購買部分而為詢問其意見時，堅為答稱「我就是跟他（註：指被告）拿的」等語（見108年度偵字第861號卷第127至128頁）。
2、證人郭俊忠於上揭警詢、偵訊時對於被告有如犯罪事實欄
一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，已詳述其與被告聯繫之方式，前往與被告約定交易之「春風滿面」遊戲場之交通工具、路線，及被告販賣交付第一級毒品海洛因之價格等情，證人郭俊忠所為證述內容具體而詳實，參以被告於偵訊時業供明伊與郭俊忠間並無任何仇怨存在等語（見108年度偵字第861號卷第111頁），證人郭俊忠於原審審理亦同稱伊與被告間未有糾紛或欠債等語（見原審卷第155頁），且郭俊忠於該次向被告購買海洛因前，確實騎乘車牌號碼000-000號機車自彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處出發，至員林市春風滿面遊戲場後，再於同日下午3時46分許以LINE與代號「憑良心做人」之被告通訊（未接通），有上開機車之行車軌跡路線圖（見108年度偵字第861號卷第67至73頁）、郭俊忠之手機通訊畫面擷圖（見107年他字第3164號卷第121頁）在卷可稽，且郭俊忠於案發當日下午5時10分許為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確檢出海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採樣同意書、尿液代號與真實姓名對照認證單（見107年度毒偵字第1737號卷第24頁、第26頁正、反面）各1件在卷可憑，足認證人郭俊忠上開證稱其有於如犯罪事實欄
一、（一）所示時、地，以800元之價格，向被告購得並已施用過之白粉確為海洛因等情，業有前開有關之補強事證可資為佐，證人郭俊忠前揭於警詢、偵訊之證詞，係屬可信。被告以本案如犯罪事實欄一、（一）所示部分，僅有為求供出毒品來源以獲減刑而無補強證據之證人郭俊忠之指證為據，及以與本案無關之證人郭俊忠另案指陳毒品來源未獲檢察官採信之情，主張證人郭俊忠之前揭於本案警詢、偵訊所為證詞非為可信云云而為置辯，均無可採。
3、被告雖否認有於如犯罪事實欄一、（一）所示時、地販賣第一級毒品海洛因予郭俊忠云云；然被告初始於警詢時雖否認伊有持有手機使用通訊軟體LINE（見108年度偵字第861號卷第8頁），惟其後於偵訊時已坦認伊為證人郭俊忠所指通訊軟體LINE暱稱「憑良心做人」之人（見108年度偵字第1826號卷第103至105頁）；又被告於警詢時並不否認伊有於如犯罪事實欄一、（一）所示時間，在「春風滿面」遊戲場與郭俊忠見面，且有向郭俊忠收取800元及交付海洛因予郭俊忠等情，僅辯稱：伊係與郭俊忠合資購買毒品云云（見108年度偵字第861號卷第9頁），然被告於警詢供稱：伊有看過郭俊忠，郭俊忠算是伊朋友的朋友等語（見108年度偵字第861號卷第8頁），則依被告上開所述，郭俊忠僅為其曾見過面之朋友之友人，是依其等之交情非深，是否會特意約定時間、場合見面以合資購買毒品，已為有疑，且被告就該次其與郭俊忠合資購買海洛因之對象，於警詢時先稱係「老山」（見108年度偵字第861號卷第9頁），又於偵訊時改稱為「阿峰」之人（見108年度偵字第861號卷第113頁），亦有先後不一之瑕疵，相較於證人郭俊忠於警詢、偵訊所為一致、且有前開補強證據可佐之證述，自以證人郭俊忠上開於警詢、偵訊所述較為可採。
4、被告於原審審理詰問證人郭俊忠時，就其所辯伊於如犯罪事實欄一、（一）所示「春風滿面」遊戲場與郭俊忠合資購買海洛因之情節，固係陳稱：郭俊忠在「春風滿面」遊戲場詢問伊有無毒品海洛因，其回答沒有，並告以郭俊忠不然合資購買，伊進去遊戲場裡面把「阿峰」叫出來，伊與郭俊忠就一人拿1000元出來，「阿峰」就各拿1包海洛因給伊及郭俊忠云云（見原審卷第151頁），惟證人郭俊忠於偵訊時已明確堅決否認曾見過被告之毒品上游，且堅稱伊交易之對象為被告（見108年度偵字第861號卷第16頁、第127至128頁），雖證人郭俊忠於原審審理作證時，先改稱：伊於案發時有拿800元給游名傑，游名傑自己「可能」湊到1000元，再拿1000元去跟他朋友拿，800元不能拿到海洛因云云（見原審卷第145至146頁），然證人郭俊忠於原審上開所陳，已屬推測之語氣，其於原審審理其後果稱：伊不確定被告有無出資等語，且陳稱其之所以認為游名傑有拿1000元出資，係因被告有將拿到的海洛因倒一半出來給伊云云（見原審卷第148頁），而證人郭俊忠此部分於原審所述，已與被告上開所辯其毒品上手係交付各1包海洛因予伊及郭俊忠一節，有所不同，又證人郭俊忠於原審審理經檢察官詰問質疑其先前在警詢何以未提及被告有將海洛因倒一半出來給伊時，已明白證述實則並無其上揭所述被告有將海洛因倒一半出來之事（見原審卷第148頁），是證人郭俊忠於原審所稱被告可能有與其合資云云，依其前開於原審先後陳述之情狀，具有顯然不一之瑕疵，已難認可信；且證人郭俊忠容因於原審翻異其詞，並已有諸多漏洞而無法自圓其說後，業於嗣後原審審理作證時，於被告就其所辯合資之情而為詰問時，堅稱作證陳明並沒有被告所辯合資之事（見原審卷第151頁），並於原審審判長依職權訊問時堅為與其在警詢、偵訊所述相合之內容，且明確證稱被告沒有講到要跟伊合資購買海洛因等語（見原審卷第152至154頁），被告辯稱伊係與郭俊忠合資購買海洛因云云，實無可採。被告有如犯罪事實欄一、
（一）所示販賣第一級毒品海洛因之行為，足可認定（至被告具有意圖營利之主觀要件部分，詳如後述）。
（二）被告如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳良維1次部分：
1、被告如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，已據證人陳良維於107年9月20日警詢時證稱其為警查扣之第一級毒品海洛因6包及第二級毒品甲基安非他命1包，均係向綽號「長腳」之人購得，該次共以3萬5000元購買海洛因、甲基安非他命，且詳為供述其所稱綽號「長腳」之男子年約40歲、身高約180公分等語（見108年度偵字第1826號卷第12至13頁）；又於107年10月2日警詢時同為證述：前開查扣之毒品係伊向綽號「長腳」之男子購買，綽號「長腳」之男子看起來有點胖胖的，伊都是以微信通訊軟體與綽號「長腳」之人聯繫，其微信暱稱為「國民涼拖鞋」，綽號「長腳」者之微信代稱為「長腳」等語（見108年度偵字第1826號卷第28頁）；再於107年10月18日警詢時，依警方所提示其所使用之車牌號碼000-0000號自小客車之車行軌跡，就其前所稱交易時間約在其為警查獲前2周左右部分，確認應係107年9月13日上午5時50分許，並指證被告即為其所稱綽號「長腳」之人無誤，且 陳明伊 與被告無仇怨，該次係在停放於彰化縣○○市○○街○○號之上開自小客車車內，由伊將3萬5000元交予被告，向被告以其中1萬5000元購買重約1錢之海洛因，及以2萬元之代價向被告購得重約1兩之甲基安非他命等語（見108年度偵字第1826號卷第32至33頁）。參以被告於原審審理時坦認 伊確 曾與陳良維在「春風滿面」遊戲場談天等語（見原審卷第175頁），足稽證人陳良維上開警詢所述其有與被告在「春風滿面」遊戲場見面交易毒品之情，並非虛妄而為可信。又證人陳良維前開歷次警詢所指被告有如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，已就被告與其聯絡交易之方法、時間、地點、交易毒品海洛因、甲基安非他命之數量及價格各情詳為證述，且有證人陳良維駕駛之車牌號碼000-0000自小客車之行車軌跡紀錄（見107年度他字第3008號卷第39頁）在卷可稽，又證人陳良維所指其向被告購得剩餘之白粉6包及結晶物1包，經送檢驗之結果，白粉6包部分均含有第一級毒品海洛因成分（其中5包送驗淨重合計0.44公克，驗餘淨重
0.43公克，另1包送驗及驗餘淨重均約為0.4公克），至結晶物1包部分則經檢出甲基安非他命成分（送驗淨重23.5126公克，純質淨重23.2775公克，驗餘淨重23.2772公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份（見107年度毒偵字第1845卷第91、98頁）在卷可憑，證人陳良維上揭於警詢所為證述內容，確有前開補強事證足為佐證而為可信。
2、被告雖否認有如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳良維之行為，然酌以被告於偵訊時先稱伊不認識陳良維云云（見108年度偵字第861號卷第110頁），於其後偵訊時始稱：陳良維曾要買菸請人，買了卻又說沒錢，被伊罵過等語（見108年度偵字第1826號卷第107頁），及於原審準備程序供稱：
「陳良維要吃我又要占我便宜，我們一起去吃東西，陳良維說要請我但最後都是我出錢」等語（見原審卷第68頁），衡以倘被告未與陳良維有毒品交易，僅屬一般一起吃東西之友人關係，則被告當無必要於警詢時否認與陳良維相識之理，由此堪認被告於警詢否認與陳良維相識，容有為圖脫免其販賣毒品予陳良維之嫌。又被告上開於偵訊及原審準備程序所述，似有意主張證人陳良維之指證有挾怨報復之情，然證人陳良維於偵訊時已具結堅稱其對綽號「長腳」之指證未有挾怨報復之情（見108年度偵字第861號卷第141頁），且依被告前開偵訊及原審準備程序所陳，不僅不足以認為證人陳良維可能僅因上開細故即誣指被告犯有販賣第一級毒品之重罪，甚且反可認為被告與陳良維間係屬具有經常一起吃東西、且多由被告付錢之感情基礎之友人，被告對於陳良維要買菸請人、又沒錢之瑣事，亦可知悉，可徵被告與陳良維之互動非淺而有相當之往來，而倘非被告確有上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，證人陳良維當無於警詢時為不實指證之可能，而依證人陳良維其後於偵訊及原審審理作證時多有迴護被告之陳述內容（詳如後述），益可徵證人陳良維於警詢之證述，確未有誣陷被告之情。
3、證人陳良維於警詢時已明確證述伊有將於如犯罪事實欄一、（二）所示時、地，向被告購買海洛因、甲基安非他命之價金合計3萬5000元交予被告等語（見108年度偵字第1826號卷第33頁），證人陳良維其後於偵訊時始空言改稱：
伊未將錢給綽號「長腳」之人云云（見108年度偵字第1826號卷第141頁），已難憑信，且衡以陳良維此次向被告購買海洛因、甲基安非他命之價款合計高達3萬5000元，價值非少，倘陳良維未當場交付價金，被告理當無交付價昂之海洛因、甲基安非他命之可能，證人陳良維上開偵訊所述，非為可信。又證人陳良維於偵訊時雖又稱伊忘記在警詢時怎麼指認綽號「長腳」，綽號「長腳」很像被告而已云云（見108年度偵字第861號卷第142頁），惟依被告前開於原審準備程序所稱 伊常 與陳良維一起吃東西、且都由伊付款等語（見原審卷第68頁），證人陳良維當無可能無法辨識被告其人，則證人陳良維於偵訊所稱其忘記警詢時如何指認出綽號「長腳」之人，所為指認只是很像被告而已云云，自無可採。再證人陳良維於原審審理時固更行改口而稱：伊不認識在庭之被告云云（見原審卷第159頁），然經提示被告前開於原審準備程序所稱其與陳良維曾一起吃東西、且都由被告付款等內容後，證人陳良維方稱其認識被告（見原審卷第159至160頁），依上開證人陳良維於原審審理之外部客觀陳述情況，已可認證人陳良維於原審審理時刻意存有不願對被告為不利指證之心態，則其於原審審理時就如犯罪事實欄一、（二）所示販賣毒品之對象陳稱並非被告，伊於警詢之指認係因當時在戒斷毒品、意識不清而看錯云云（見原審卷第157頁），且對案發情節過程，或稱不太記得云云（見原審卷第157頁）、或稱其此次向綽號「長腳」購買毒品，因綽號「長腳」有欠伊錢，是用相抵的云云（見原審卷第158頁），均無可信。
而證人陳良維於原審審理雖又稱被告之綽號為「胖子」，非伊所指綽號「長腳」之人云云（見原審卷第160頁），惟酌以被告為73年次出生，有其年籍資料在卷可稽，被告於案發時為30餘歲之人，與證人陳良維於警詢所稱綽號「長腳」之男子為約40歲之人之年紀相距非遠，又證人陳良維於警詢所稱綽號「長腳」人之身高約為180公分，亦與警方拍攝之被告身高照片（參見108年度偵字第861號卷第75頁），有接近吻合之處，足認被告於警詢時之指證，係屬可信。而證人陳良維於原審審理時雖改稱綽號「長腳」之人非被告云云，惟其同時陳稱綽號「長腳」之人有向伊借款（見原審卷第158頁），則證人陳良維既願出借款項予綽號「長腳」之人，可知其與綽號「長腳」之人間有相當之情誼，則證人陳良維當無可能對綽號「長腳」之人為錯誤之指認，參以本案均向被告購買毒品之郭俊忠、陳良維2人並不相識，此據證人郭俊忠於偵訊時證述為真（見108年度偵字第861號卷第127頁），惟證人郭俊忠、陳良維於警詢時卻均不約而同指認被告為綽號「長腳」之人，可認證人陳良維於警詢時指陳被告為販賣交易毒品之綽號「長腳」之人，確非無稽而為可信。被告以前詞否認有如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳良維之犯行，及主張證人陳良維之警詢證述未有補強證據，且以陳良維另有販賣毒品案件而恐為圖減刑為不實指證云云，均無可信。被告有如犯罪事實欄一、（二）所示同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳良維1次之行為，亦足認定（至被告具有意圖營利之主觀要件部分，詳如後述）。
（三）證人郭俊忠於警詢時已證稱其習慣每次通話完就把電話紀錄刪除等語（見108年度偵字第861號卷第59頁），證人陳良維於偵訊時亦證述：伊已將與被告間之通訊內容刪除等語（見108年度偵字第861號卷第141頁），是除證人郭俊忠為警查獲後、經警方即時檢視發現其於如犯罪事實欄一、（一）所示案發當日下午3時46分許與被告間之通訊軟體LINE通訊紀錄（未接通）外，未有其他被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示日期與郭俊忠、陳良維之LINE或微信通訊軟體往來紀錄，並不足以為被告有利之認定。又被告雖以警方未在其住居所查扣毒品，而據以否認有前開販賣毒品之行為云云。而被告本案雖未為警查扣其供販賣剩餘之毒品或磅秤等其他相關物品，然考以目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論，亦不得以未當場查獲毒品而未有直接之事證，即就相關情況證據均認不得證明有販賣毒品之行為，執以認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，被告前開所辯，亦非可採。再被告於警詢、偵訊及原審均始終矢口否認有如犯罪事實欄
一、（一）、（二）所示之犯行（見108年度偵字第861號卷第7至9頁、第109至114頁、108年度偵字第1826號卷第7至9頁、第103至107頁、原審卷第61至70頁、第93至96頁、第141至178頁），被告上訴意旨泛言以其因國小畢業時，家庭遭逢巨變，無法繼續升國中，欠缺理解力及表達能力不佳，因未理解檢察官及原審法官的提問而為正確回答，希還原真相云云，辯稱伊無前開如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示行為部分，並無礙於本判決依前開各項事證及說明據以為被告有前揭犯行之認定，亦非可採。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告前開如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示均屬有償行為，且倘被告無營利之意圖，當無特意與郭俊忠、陳良維約定時間、地點見面後，取得上揭毒品以交付之理，依上說明，被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示行為時，主觀上均具有營利之意圖，應屬合理之認定。被告為上開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因，及如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為時，主觀上均具有營利之意圖可明。
（五）被告於警詢時雖曾否認有持用手機通訊軟體（見108年度偵字第861號卷第8頁），惟其後於偵訊時已坦認伊確為證人郭俊忠所指通訊軟體LINE暱稱「憑良心做人」之人等語（見108年度偵字第1826號卷第103至105頁），又證人陳良維於警詢時亦明確證稱其係以微信通訊軟體與被告聯繫交易毒品之事（見108年度偵字第1826號卷第28頁），堪認被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示交易前，均有使用行動電話通訊軟體與郭俊忠、陳良維聯絡，惟因被告於本案否認犯行，且於本院審理時經合法傳喚而未到庭，並無從查知被告上開所使用行動電話之廠牌及是否為同1支行動電話，依罪疑有利於被告之原則，應認被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示2次販賣毒品之行為，均係使用同1支不詳廠牌之行動電話，且因乏事證足認被告於案發時係以門號卡聯結網路通訊，尚不能排除被告係使用無線網路上網通訊之可能，故本院不予認定被告上開供販賣所使用之不詳廠牌行動電話1支內，另有其供本案犯罪所用之門號卡1枚，附此敘明。此外，復有車輛詳細資料報表、承辦偵查佐製作之職務報告各1份（見108年度偵字第861號卷第65、147頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行均足可認定。
三、法律適用方面：
（一）被告本案行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、
34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告本案應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘明。
（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又其如犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第一級毒品海洛因之低度行為，及如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命而持有純質淨重20公克以上之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論之。
（三）被告如犯罪事實欄一、（二）所為，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。
（四）被告前開販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，犯意各別，行為時間互異，販賣對象不同，應予分論併罰。
（五）被告前曾於106年9月25日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以106年度訴字第913號判決判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於106年12月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上開前案所犯為與毒品有關之施用第一、二級毒品罪，且於前案執行完畢5年內再犯本案販賣第一級毒品之2罪，實均難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，倘依累犯於法而就得加重之法定刑各予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認除被告所為上開販賣第一級毒品之2罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘併科罰金之法定刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（六）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告於警詢、偵訊、原審均矢口否認有如犯罪事實欄
一、（一）、（二）所示販賣第一級毒品之犯行（見108年度偵字第861號卷第7至9頁、第109至114頁、108年度偵字第1826號卷第7至9頁、第103至107頁、原審卷第61至70頁、第93至96頁、第141至178頁），於上訴本院後於審理期日經合法通知、無正當理由未到庭，其上訴理由亦未坦認犯行，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。至被告就如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱係與郭俊忠合資購買云云，已無可信（詳如前述），且其就此部分之毒品來源先、後供稱係「老山」、「阿峰」（見108年度偵字第861號卷第9頁、第113頁），被告所述已有未一，且僅有綽號而無詳實之年籍資料可供檢警追查，實難期查獲之可能；至被告矢口否認有如犯罪事實欄一、（二）所示販賣交付海洛因、甲基安非他命予陳良維之行為，自未有供出毒品來源之情事，是被告本案所為販賣第一級毒品之2罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定（未修正）之適用，附此敘明。
（七）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品2次之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告上開各次之犯罪情節均非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，而均有情輕法重之情堪憫恕之處，爰就被告所為前開販賣第一級毒品之2罪，分別依刑法第59條之規定減輕其刑，且其中法定刑為併科罰金部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
四、本院撤銷改判之說明：
（一）原審認被告上開如犯罪事實欄一、（一）所為第一級毒品及如犯罪事實欄一、（二）所示同時販賣第一級毒品、第二級毒品犯行之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、原判決未於其犯罪事實欄一、（二）中載及被告於交易前有先以不詳廠牌行動電話1支之微信通訊軟體與陳良維聯繫，容有犯罪事實認定之疏誤；又原判決未就被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示2次犯行所使用供販賣聯絡所用之不詳廠牌行動電話，於其理由欄中說明認定是否為同1支，並據以依毒品危害防制條例第19條第1項之規定（未修正）、刑法第38條第4項之規定而為沒收及追徵其價額之諭知，均有未合。２、又原判決就被告前開販賣第一級毒品2次之犯行，於說明認宜依累犯規定加重其刑時，就應予加重之併科罰金法定刑部分，誤載為有期徒刑，亦有未當。被告提起上訴執前詞否認有前開販賣第一級毒品2次之犯行，依本判決前揭理由欄二所示各項事證及論述，均為無理由。惟原判決就被告所為上開販賣第一級毒品之2罪，既有本段上揭所載認事、用法之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷，其沒收部分雖已非屬從刑，然因其所據之罪刑既經撤銷，自應併予撤銷；又原判決所定應執行刑因已失所依附，亦應併為撤銷之。
（二）爰審酌被告之素行（有其本案行為前之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參），犯罪之動機、目的均係出於營利之意圖，其上訴意旨自陳之智識程度，於原審所陳之家庭、經濟狀況（參見原審卷第176頁），如犯罪事實欄一、
（一）所示販賣第一級毒品海洛因、如犯罪事實欄一、（二）所示同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之手段、情節，各次之犯罪所得，販賣第一級毒品增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，就被告所為上開販賣第一級毒品2次之犯行，分別量處如附表編號1、2「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。
（三）沒收部分：
1、被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示供販賣第一級毒品聯絡所用之不詳廠牌行動電話1支【參見本判決理由欄二、（五）所示說明】，未據扣案，應依毒品危害防制條例19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、又被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之犯罪所得分別為800元、3萬5000元，均未扣案，且本院認予以宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所為販賣第一級毒品2次犯行項下予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭者，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項（司法院釋字第775號解釋意旨）、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘偵查起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國110年1月14日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼──────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄一│游名傑犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││、（一）所示│徒刑拾伍年肆月。││││未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得││││新臺幣捌佰元均沒收之，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄一│游名傑犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││、（二）所示│徒刑拾陸年。││││未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得││││新臺幣參萬伍仟元均沒收之，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴──────┴───────────────────┘